Emsal Karar ve İçtihat Arama Motoru
Türkiye'nin en kapsamlı, güncel ve filtrelenebilir hukuki dijital arşivine hoş geldiniz. Binlerce Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararı arasında anında arama yapın.
İçtihatlar
Hukuk dallarına göre kategorize edilmiş, en güncel ve onaylanmış içtihatlara anında erişin. Çoklu kategori seçimi ile aradığınızı saniyeler içinde bulun.
Emsal Kararlar
Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi hiyerarşisine göre filtrelenebilen emsal niteliğindeki yüksek yargı kararları.
Hukuki Makaleler
Uzman hukukçular ve akademisyenler tarafından hazırlanan, güncel hukuki gelişmeleri ve mevzuat değişikliklerini inceleyen rehber makaleler.
Son Eklenen İçtihatlar
Tümünü Gör →İşçilik Alacakları – Başka Delillerle Doğrulanmadıkça Davalı İşveren Aleyhine Dava Açmış (Husumetli) Olan İşçilerin Tanık Olarak Beyanlarına İtibar Edilemez
Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Mirasçılık Sıfatından Ayrı ve Bağımsız Bir Haktır – Ölen Kişiden Davacılara Önemli Miktarda Miras Kalması ya da Onların Varlıklı Kişiler Olması Destek Tazminatı İstemelerine Engel Değildir *
İcra Mahkemesi İcra Kefaletinin Geçersizliğine ve İptaline Karar Veremez ise de Şikayet Halinde İlamlı Takibe Konu Edilip Edilemeyeceği Denetlenerek İlamlı Takip Koşulları Yoksa İcra Emrinin İptaline Karar Vermelidir
Disiplin ve Tazyik Hapsi Hapis Cezasından Farklıdır; Yükümlülüğün Yerine Getirilmesi Halinde Kişi Serbest Kalacağından On Gün Hapsen Tazyik Değil “On Güne Kadar Hapsen Tazyik” Şeklinde Karar Verilmelidir
Güncel Hukuk Makaleleri
Tüm Makaleler →Sportif Alanda, Doping ve Hukuka Aykırı Davranışlardan Doğan Sorumluluk
Yazar: Av. Prof. Dr. H. Tamer İNAL (DOPING IN SPORTS AND RESPONSIBILITIES) * Özet : Sosyal ve ekonomik yönleri ile toplumda etkin olan spor faaliyet ve organizasyonlarının, insan faaliyeti olması ölçüsünde, devletin uyguladığı hukuk kurallarından soyutlanması mümkün değildir. Sportif alanda kurallara aykırılık tesbit edildiğinde, olay, ulusal federasyon, uluslararası federasyon disiplin ve tahkim kurulları, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi ve İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde temyizen görülebilmekte; son merci olarak, haksızlıklara karşı mücadele, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne kadar taşınabilmektedir. Nitekim 21/4/2007 tarihinde, İsviçre Federal Mahkemesi, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin (TAS=CAS), Beşiktaş Spor Kulübü ile antrenörü, Vicente Del Bosque ve ekibi arasında görülen ve Beşiktaş’ın faizi ile birlikte, toplam 8.500.000 Euro tazminat ödemeye mahkûm edildiği kararının uygulanmasını temyizen ve teminatsız olarak ve nihaî kararın verilmesine kadar durdurmuştur. Şu hâlde, İsviçre Federal Mahkemesi, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin kararlarını daima onama kararları ile sonuçlandırmamaktadır. Devlet mahkemesi olan İsviçre Federal Mahkemesi, Beşiktaş / Vicente Del Bosque dâvasında olduğu üzere, spor camiasının ve sportif kuruluşların ve Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin yargılamasının ürünü hakem mahkemesi kararının, dokunulmaz ve bozulmaz olmadığını göstermiştir. Bu suretle, yargısı dahi nev’i şahsına münhasır, sui generis bir spor dünyasının bulunmadığı tescil edilmiştir. Bir hukuk devletinde, yasama ve yargı erki, devlete aittir. Egemen yargı erkinin, yine de devlet hukukuna dayalı olduğunu bilmek, önemli bir güvencedir. Sportif ihtilâflar, spor tahkim kurulları ve Uluslararası Spor Tahkim Mah- * İstanbul Barosu / İstanbul Esenyurt Üniversitesi Öğretim Üyesi kemesi gibi, yargılama fonksiyonunu haiz kuruluşlar önünde yargılanmakla birlikte; yargılama san’atının zirvesindeki kuruluş devlet yargısına aittir. Şu hâlde spor kuruluşlarına ve federasyonlara tanınan norm koyma ve kendine özgü yargılama sistemi boyutlarındaki tahkim yöntemi, kendilerine tanınan alana özgü bir özel özerklikten ibarettir. Sporda tahkim yargılaması, tıpkı uluslararası ticarî yargılama alanında başvurulan tahkim veya hukuk seçimi yöntemi gibi, spor tahkim kuruluşları tarafından hızlı ve gizliliği koruyarak yargılamayı bitirebilmektedir. Ancak İsviçre Federal Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi güvencesi, saklı tutulmaktadır. Anahtar kelimeler :Spor, sporcu, tahkim kurulu, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, İsviçre Federal Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, doping, sorumluluk.. Résumé : Toutes les disciplines de sports reconnues par les fédérations sportives doivent disposer d’une structure qui régit l’activité. Suivant cette structure, l’activité sportive au sein d’une organisation comprend des normes et aussi une juridiction. L’activité sportive est régit en premier lieu par les règles statutaires, et puis dispose des règles du sport, c’est-à-dire des règles techniques et enfin des réglementations spéciales, dont la violation doit entraîner des sanctions. Par exemple il serait interdit à toute personne, au cours des compétitions et manifestations sportives organisées ou agréées par des fédérations sportives ou en vue d’y participer, d’utiliser des substances et procédés de nature à modifier artificiellement les capacités ou à masquer l’emploi de substances ou procédés ayant cette propriété, de recourir à ceux de ces substances ou procédés dont l’utilisation est soumise à des conditions restrictives lorsque ces conditions ne sont pas remplies. İl n’est pas aisé de faire la différence et classifier suivant des lignes tranchées, la règle de jeu et la règle de droit et la jurisprudence préfère de trancher l’affaire cas par cas. Certains milieux sportifs, considèrent les règles qu’ils édictent comme règles décisives qui échapperaient au contrôle étatique. Or, la réalité est différente et la disposition émise par l’organisation sportive, acquérant la qualification de norme juridique dans le domaine sportif, serait désormais soumis à la compétence des juridictions ordinaires. Mots-clès : Fédérations sportives, dopage, contrôle étatique, jurisprudence, norme juridique, répression. Abstract : Prevention of use of doping substances by sportsmen and keeping doping substances away from sports in general and ban on such substances mainly aim to allow sportsmen to compete in an environment which is clear of doping related issues. Allowing sports activities and competitions in an environment that is clear of doping issues constitutes the fundamentals of justice, participation in games under equal conditions, honesty and sports ethics from the perspective of sportsmen who compete in games, as well as ensuring the health of sportsman. Using doping substances before a competition contrary to law, is in fact a fraudulent and immoral method that aims to enhance performance. Using stimulant substances and methods, sets unfair conditions of competition against the opponent, which provides unfair advantage to the user. The short term stimulant effect caused by such doping substances and the advantage gained, however, can cause physical and emotional destruction on the sportsman’s health for the period of usage owing to the side effects of such substances. Descriptions of doping substances in sports : Doping or in other words “dopage” is an application used to artificially alter a sportsman’s performance and his/her athletic capabilities, which is implemented by the sportsman using chemical methods with the aim of enhancing his/her strength and stamina. In that respect, trying to hide the doping substances used by a sportsman and substances that are used to hide the evidence of implementation of doping during an examination by experts, are also considered doping. Each year, government authorities responsible for sporting activities and ministries of health must determine and explain what doping substances are and the applications and methods used to conceal dope usage1. Doping, as stated by the Committee of International Olympics (CIO), is the intentional or unintentional usage of illegal substances and methods that are capable of disrupting equality and that prevent competitors to participate in a competition fairly. Using such stimulant substances or methods, forcing and encouraging a sportsman to use such substances and methods are against sports ethics (esprit sportif) both from the viewpoint of the user and those who take part in such an act; further to that, doping is also considered to be an illegal act. Thus, in essence, using doping substances is contrary to philosophy and fundamental principle of competition under equal conditions. Combat against doping and application of national and international legal arrangements aiming to prevent the usage of such substances creates uniformity on an international level. International coordination In France, in relation to that issue, please see. JO. Numéro 70 du 24 Mars 1999 page 4399, Loi n° 9-223 du 23 mars 1999 relative à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage. to combat doping increases the level of international activity against doping and its effects in sporting activities. Determination of the doping substance used and the athletes who take part in competitions under the influence of doping substances, however, are deterrence factors which allow the necessary prohibitive and preventative precautions to be taken. The fundamental aim in combat against doping substances and the sportsmen who use such substances, consists of the moral code that needs to be taken into consideration by the sportsmen and the sporting event per se. The ban on doping and the responsibilities that arise due to illegality of using such substances forms the basic conduct in sporting games and activities under equal conditions in accordance with sports ethics; being “Citius, Altius, Fortius” or in other words “Faster, Higher, Stronger”, is the safeguard for the success that a sportsman seeks in a competition and the necessity of ethics in sports. High ethical code attributed to the sportsman, which forms the basis for combat against doping, is in the essence of sport concept called “esprit sportif” (ethics in sports). These sports ethics or “esprit sportif”; also is the concept that forms basic principles of the Olympic Games. In other words, the key attitude that forms the basis of sports activities is honesty (valeurs exhortant à jouer franc)2. As a matter of fact, sports ethics highlight the way a sportsman thinks, his or her physical skills and superiority and intelligence and mental values and above all allows superiority of a sportsman’s brave and honest attitude. Amongst the factors that allow a sportsman superiority that are not necessarily considered to be included in sports ethics, it also deteriorates the health of the sportsman, his/her superiority in their branch, development of his/her character and education, leisure activities (divertissement récréatif), the pleasure s/he has from such leisure activities and joy of living (joie de vivre), team work, devotion to purpose, loyalty, his or her capability of devoting oneself to the purpose, and adapting to the order, rules and laws, self-respect, altruism and the respect s/he has towards third parties and to others that take part in sporting competitions, braveness and appreciation of teamwork and solidarity, into consideration. Within this scope, administring doping substances or using doping methods by a sportsman is contrary to sports ethics and to structural values that are described as “esprit sportif”. Including the sanctions against doping within the scope of sanctions that are used to protect personal rights : Legal sanctions applied against a sportsman who uses doping substances should be included in sanctions that are applied to protect personal rights. As a matter of fact, just as selling ones own kidney is contrary to law and personal rights; it is inevitable to impose Code Mondial Antidopage, Agence Mondiale Antidopage, franc jeu, p.3, Montréal Qué- bec 2003. similar sanctions on a sportsman who dilapidate his or her own body by using doping substances. Thus, using doping substances is not just a problem of ethics or health but at the same time is a problem that has legal implications. Fight against doping and deterrence : Decrees have been introduced and regulations have been drawn up to combat doping for in order to deter and combat use of doping substances in various branches of sports activities. Examples these in Turkey are legislation no: 3818 and Main Status decrees based on this legislation and the Legislation decree for of Ratification of European Council Combat Against Doping Agreement no: 3885 prepared in accordance with regulations set by WADA, FIFA and UEFA, within the context of Combat Against Doping in Football Regulation3, by the clubs, footballers, managers, doctors, masseurs and people and institutes employed within the scope of combat against doping ; 1°) In order to protect sports and the health of sportsmen and their physical and emotional training with in the international perception; 2°) In order to completely abolish the use of doping substances in football, and to determine the essentials and the laws relating to duties, authority and responsibilities of Commission of Combat Against Doping that is authorised and is responsible for combating doping; 3°) In order to prevent sportsmen from using banned substances and methods, and allow sportsmen to compete in accordance with the rules of that specific branch and within sports ethics and honesty and making sure that the health of the sportsman involved is protected and making sure that sportsmen who act on the contrary to the regulations are punished. Commission of Combat against Doping (Combat against Doping in Football Regulations, article 7), is given authority and duties to deal with doping and combat against doping issues in football efficiently. The commission examines the application of international agreements, laws and other statutes, regulations, circulars and directives and submits the necessary beneficial developments and techniques on the issue to authorised bodies in our country. Assigned members of the committee are authorised to conduct tests to determine doping usage as and when necessary. Analyses of blood and urine samples are conducted in accordance with the technical directives given by the World Anti-Doping Agency (WADA) (Combat against Doping in Football Regulations, article 9). Footballers to be tested are chosen amongst those who physically play in a match. At least two footballers from each team are taken in for testing. Footballers to be tested could be those who demonstrate Combat Against Doping in Football Regulation=Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı, RG. 5/8/2006-26250. aggressive behaviour or they could be chosen randomly or chosen using other methods deemed to be appropriate by the authorised officials. (Combat against Doping in Football Regulations, article 15) Doping control and sanctions on usage : In general national and international regulations imposed to combat doping and usage of doping substances determines the conditions that a competition must take place under in general. Thus, a sportsman in a competition accepts the internationally acclaimed regulations unique to their branch before entering a competition in advance; parallel to that, a sportsman is considered to have accepted the regulations in relation to doping and anti-doping rules which could be described as a preconditions before entering a competition in advance and therefore accepts in advance that s/he shall not be using doping substances. In order to allow the sports competitions to take place, the regulations that are accepted within the scope of anti-doping and doping materials in general, are types of attitudes that are accepted, recognised and considered to be a consensus by the people who take part in combat against doping and believe in sports ethics and the rules imposed under “esprit sportif” principle. Anti-doping regulations that are accepted via consensus and the desire to combat doping substances are also recognised by authorised courts and arbitration regulations. Given the fact that using doping substances is contrary to law; if a doctor prescribes a substance containing doping elements which also has treatment qualities as medicine, using such drug by the sportsman in question is also considered to be doping contrary to the laws concerned. When a doctor prescribes such doping substance to his patient as medicine, s/he is obliged to inform the sportsman concerned that s/he is advised not to use the medicine on any other occasion other than the duration of the illness and such medicine must not be used especially at the time of the competition the sportsman in question takes place in. This liability results from the obligation to inform the sportsman in question under the rules of goodwill. (Turkish Code civil Article 2/I). However, under special circumstances, if a certain medication or a pharmaceutical product must be used during a sports activity, the patient must be informed of the situation. If the sportsman is taken in for testing, s/he must be able to submit the doctor’s report and the prescription to the authorities. Hereby, with the exception of such special and medical needs, the doctor who prescribes such doping substances must also be punished under the related law. Contest for jurisdiction in arbitration for use of doping substances : The relation between sports activities and legislation may be indexed to all aspects of the legislation and may be subjected to matters of executive conflicts such as private insurance and/or social security and unfair competition and issues of legislation relating to rivalry. On the other hand, disputes may arise from improper application of basic legislations due to sports establishments’ application of their legislation unique to themselves; courts may annul the decisions taken by sports establishments. For example, decisions by an arbitrational tribunal where the conducted investigation is incomplete or where proper defence of the sportsman involved is hindered. Government courts can reverse the decisions taken. In this context, in the case of doping use, also known as Sandra Gasser case, the various appeals against the decision of International Amateur Athletic Federation (IAAF) has resulted in the reversal of the decision4. The Swiss female athlete named Sandra Gasser has won the bronze medal in the 1987 World Athletics Championship using doping substances. The judicial court in Bern accepted the preliminary injunction against the athlete and has awarded the International Amateur Athletic Federation with the authority to drop the rating of the athlete and claim back the medal won. However, the court has rejected the demand of the federation that the athlete be banned from participating in competitions for two years on the basis that the professional athlete was tried without a principal cause5. The decision of the judge sitting in the Bern Court of Law is valid only in Switzerland and as Sandra Gasser needs to file a suit in every country where she is compete to acquire the right to compete in sporting events by reversing the decision of the International Amateur Athletic Federation. The practical impossibility of the situation is apparent. Also, the case of Sandra Gasser demonstrates the differences between the exercise of jurisdiction between the legal courts and adjudication methods of sports federations. However, following the decision of the Bern Court of Law, it has come to light that the International Amateur Athletic Federation (IAAF) has issued a threat to other athletes who would compete with Sandra Gasser that they will be disciplined should they compete with her. As a result of these events, the Swiss athlete, even if she were to establish that her personal rights were invaded, since she would not be able to find rivals to compete with and thus, would not be able to participate in competitions. Finally, the London Court of Law, as the domicile court of law of International Amateur Athletic Federation (IAAF), has decided that the International Amateur Athletic Federation (IAAF) does not have the right to annul a decision which was applied as it should have and ratified by the participation of all other national federations and athletes. Therefore, in the light of court cases held following the case Sandra Gasser and the decision of the federation; due to the necessity of the sports establishments to be tied to the federation to which they are OSWALD, Denis: Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 68; also, RSJ 1988, p. 85, (Revue Suisse de Jurisprudence). RSJ 1988, p.85; JOLİDON, Paul: La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, RDS 1989, p. 217-218; JOLİDON, Ordre sportif et ordre juridique, RSJB 1991, p. 214. bound with, for the adherence to the decisions accepted and applied unique to the sporting discipline in question, it is understood that the sporting establishment has the obligation to exercise the commitment in advance and in abstract. The courts of law may have jurisdiction only in cases where extremely important sportsmanship rights of the sportsmen are invaded. * * * Sosyal ve ekonomik yönleri ile toplumda etkin olan spor faaliyet ve organizasyonlarının, insan faaliyeti olması ölçüsünde, devletin uyguladığı hukuk kurallarından soyutlanması mümkün değildir. Spor özellikle, sportif organizasyon ve düzenlemelerin konu olduğu alanlarda, toplum yaşantısındaki etkisi dolayısıyla, bir yandan devlet eliyle uygulanan ve sosyal ve insan davranışlarını düzenleyen kanun, yönetmelik ve diğer hukuk kurallarına tâbi olurken; diğer yandan sportif kurum ve kuruluşları tarafından oluşturulmuş bulunan kurallara tâbi kılınmıştır. Bu kapsamda sportif faaliyete, organizasyona, kuruma ve sporcuya dönük ve yine sportif organizasyonlar tarafından yapılandırılmış, düzenlenmiş ve kendi yargılama kurumlarının, kendi yöntem ve usûllerine göre müeyyidelendirdikleri ve devletin hâkiminin değil de, Spor Tahkim Kurumu’nun hakemleri tarafından doğrudan uygulanan hukuk sistemleri geliştirilmiştir. Tahkim yöntemi, bir usûl hukuku sözleşmesidir (HMK m. 412-443). Bu suretle sporcu, sportif faaliyet ve organizasyon ve sportif kurumlar arasında meydana gelen ihtilâflara uygulanabilen ve birbirine paralellik içinde işleyen, bir yanda devletin hukuku ve diğer yanda sportif organizasyonların hukuku olmak üzere, iki hukuk sistemine muhatap olabilmektedir. İki uygulama şeklinde, sistem, aynı konuyu hukukî açıdan görebilmekte ve aralarında, kaçınılmaz surette yarışma ve görevde ve yetkide rekabet doğmaktadır6. Yüksek düzeyli sportif faaliyetler, zamanımızda, diğerleri gibi, bir ekonomik faaliyet ve sektör hâline dönüşmüş bulunduğundan; kalabalıklara hitap eden ve insanları etkileyerek cezbeden, radyo-televizyon yayınlarına konu edilmekle, yayın hakları yaratan ve büyük para meblâğlarının el değiştirmesini sağlayan bir alan olmuştur. Öyle ki bir olayın bir bölümü, kişilik OSWALD, Denis : Le règlement des litiges et la répression des comportements illicites dans le domaine sportif, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 67, Bâle 1992. haklarına vaki tecavüz olaylarında olduğu üzere, devlet mahkemesinde yargılanmak durumunda kalırken; diğer bir bölümü spor tahkim mahkemesinde görülmektedir. Sportif müsabakalar, ekonomik sektör katına erişmekle, diğer ekonomik sektörlerde olduğu üzere, ilişkilerini en yüksek düzeylere çıkarabilmek maksadıyla, kendiliğinden oluşan ihtiyaçlar gereğince, kurumsallaşma ve organize olmak yönüne gitmek mecburiyetinde kalmaktadır7. Sportif faaliyet ve organizasyonların, kendilerine özgü hukukî kuralları ve yargılama kurumları Kişilerin emeği, kendisi lehine malvarlığı kazanımları ve değerleri meydana getirebilmektedir. Buna karşılık kişilerin, soyadı haklarını, vatandaşlık haklarını, nafaka alacağını veya canlı insan organını satması mümkün değildir. Bu yönde yapılabilecek satış işlemleri, kişilik haklarına aykırılık teşkil etmekte ve bâtıl sayılmaktadır. İşte para ile değiştirilebilen ve iktisadî değere sahip olan, her türlü maddî ve maddî olmayan malvarlığının satılması mümkündür8. Bununla aynı doğrultuda olmak üzere, bir profesyonel futbolcunun satıldığı yönündeki ifadeler, isabetli olmayıp; gerçek anlamda bir satış işleminden söz etmek mümkün değildir. Profesyonel bir futbolcunun başka bir spor kulübü tarafından transfer edilmesi, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ve Ana Statü hükümlerinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanmış olan ve kulüplerin profesyonel takım kurabilmelerini, futbolun geliştirilmesini sağlamak ve profesyonelliğin esaslarını belirlemek amacı ile düzenlenen, Profesyonel Futbol ve Transfer Talimatı m. 23 vd. hükümlerinde belirlenmiştir. Önceleri, futbolcuya transfer için ödenen ücretin bir kısmı futbolcuya, diğer kısmı ise, futbolcunun eski kulübüne ödenmesi sistemi yürürlükteyken; futbolcuya ödenen transfer bedelinin bir kısmı, kendisinin ücreti olarak kabul görmüştür. Futbolcunun, eski kulübüne ödenen transfer ücretinin bir kısmı ise, hizmet sözleşmesinin zamanından önce bozulması nede- TERCİER, Pierre : Le sport et le droit de la concurrence, Aspect de droit suisse, p. 555 ss., cf. p.556, Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold KOLLER, Herausgeber Walter R. SCHLUEP et al.; Bern; Stuttgart; Wien 1993. KARAHASAN, Mustafa Reşit : Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.1, İstanbul 2002, s. 63 niyle, futbolcuyu alacak olan kulübün, onun hesabına, önceki kulübe ödediği bir çeşit tazminat veya sözleşmeyi uzatmaya hakkı olan eski kulübün bu hakkından feragatinin karşılığı olarak kabul edilmiştir9. Oysa Profesyonel Futbol ve Transfer Talimatı m. 20 vd. hükümleri kapsamında, Profesyonel futbolcunun aynı kategorilerdeki kulüpler arasında transfer olması hâlinde; futbolcunun en son kayıtlı olduğu spor kulübündeki tescil süresi dikkate alınarak, son kulüpteki tescilli olduğu sezon sayısı ile, federasyon tarafından, konu edilen kategori için belirlenmiş olan sezonluk yetiştirme tazminatının çarpımı ile hesaplanan yetiştirme tazminatı, futbolcunun kayıtlı olduğu son kulübe, yeni kulüp tarafından ödenmektedir. Bu kapsamda, bir futbolcunun, aynı kategori içerisinde kulüp değiştirmesi halinde, kayıtlı olduğu son kulübün önceki transfer için ödemiş olduğu yetiştirme tazminatı da, yeni kulüp tarafından ayrıca ödenecektir. Sportif faaliyet ve organizasyonların, kendilerine özgü idarî/ disiplin kuralları Spor kuruluşlarının, kendi faaliyetlerinden ve kurumlarına bağlı olarak amatör veya profesyonel düzeyde müsabakalara katılan sporcuların çeşitli ilişkilerinden doğan hukukî sorun ve ihtilâfların çözümlenmesinde, üç yöntem geliştirilmiştir. Riayet edilmesi gerekli kurallar bütününün ilk sırasında, spor kuruluşunun tüzüklerine; ikinci sırada, uygulanan sportif oyunun teknik kurallarına ve üçüncü sırada ise, bir müsabakaya katılmak yönünde, yerine getirilmesi gerekli şartlar ve ihtilâf çözücü yöntemler bulunmaktadır. Sportif kuruluşlara özgü normlar Bu kapsamda, spor kuruluşlarının veya sporcular tarafından, doping maddesi kullanımında olduğu gibi, riayet edilmediği takdirde, cezalandırma yöntemlerine başvurmayı gerektiren ve sportif kurum ve kuruluşlar tarafından oluşturulmuş mercilerin uyguladığı, özel kurallar ve müeyyideleri düzenlenmiştir. Böylece, devletin vatandaşa uyguladığı hukuk normunun yanısıra, sportif kuruluşlarının oluşturdukları hukukî kurallar ve düzenlemeler ve sportif yargılama teşkilâtı kurulmuştur10. TANDOĞAN, Halûk : Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.I, 2. Bası, Ankara 1974, s. 44. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 69. Spor kuruluşları, uluslararası ve ulusal spor dünyasında sürdürülen faaliyetleri ve sporcunun uymak zorunda bulunduğu düzeni ve benimsemesi gereken davranış tarzını, üçlü bir düzenleme kapsamında uyumlu hâle getirebilmiştir. Bu suretle sportif kuruluşlar, faaliyetlerine ve etki alanlarına dönük olmak kaydıyla ve uygar ülkeler, aralarında müşterek bir hukuk sistemi kuramadan önce; uluslarüstü ve sui generis, nev’i şahsına münhasır, kendine özgü, sportif kuruluşların faaliyetlerini düzenleyen kurallarını, uluslarüstü müşterek düzenlemelerini, kendine özgü hukukunu ve hukukî yaptırımlarını oluşturabilmişlerdir. Söz konusu üçlü düzenleme kapsamında; 1°) Spor alanında gerçekleştirilen hukukî düzenlemelerin ilk sırasında, uluslararası ve ulusal düzeyde uygulanan ve sportif faaliyetin ait bulunduğu, FIFA, UEFA, CIO11, AIWF12, FISA13, AGFIS14, ASOIF15 gibi teşekküller birliğini ilgilendiren kurallar bütününü kapsayan müşterek hükümler (règles statutaires) yer almaktadır. 2°) Spor alanında gerçekleştirilen hukukî düzenlemeler hakkında, ikinci sırada, konu edilen spor dalına özgü teknik kurallar bulunmaktadır. 3°) Spor alanında gerçekleştirilen hukukî düzenlemeler yönünde, nihayet üçüncü sırada, özel kurallar ve özel düzenlemeler bulunmaktadır16. Spor alanında uygulanabilecek müeyyideler pek çok çeşitlilik göstermekte ve uygulanan kurallar, devletin oluşturduğu hukuk kuralları olabildiği gibi; uluslararası sportif kuruluşların veya ulusal sportif kuruluşların düzenlemeleri de, sporcuyu, sportif uygulamayı veya organizasyonu etkileyebilmektedir. Karar mercileri arasında, maçlarda görev yapan hakemden başlayarak, adaleti gerçekleştirecek tahkimdeki hakemlere, disiplin kurullarına ve taraflarının yazılı olarak anlaş- Comité International Olympique = Uluslararası Olimpiyat Komitesi. Association des Fédérations Olympiques des Sports d’Hiver = Kış Sporları Olimpiyat Federasyonu. Fédération İnternationale des Sociétés d’Aviron = Uluslararası Kürek Federasyonu. Association Générale des Fédérations İnternationales de Sport = Uluslararası Spor Federasyonları Birliği. Association des Fédérations Olympiques des Sports d’Été = Olimpik Yaz Oyunları Federasyonları Birliği. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 69. mış olmaları kaydıyla, her çeşit spora ilişkin ihtilâfın götürülebildiği Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi = TAS = CAS (Tribunal Arbitral du Sport = Court of Arbitration for Sport) kurumu bulunmaktadır. Bu kapsamda sportif faaliyeti ilgilendiren alanda, örneğin kişilik haklarına tecavüz, iki sporcunun birbirlerini maç çıkışında yumruklaması ve sportif organizasyonlar münasebetiyle görülen hooliganizm türünden fiillere ilişkin olarak, uygulanan genel hukuk kuralları, devletin genel mahkemelerinin uygulama ve yargılamasına tâbidir. Adlî yargı dışında, gerekiyorsa spor adamlarına, kulüplere ve federasyonlara karşı, spor disiplin ve idarî cezaları da, spor kuruluşlarına özgü yargı çerçevesinde yetkili kurullar tarafından verilmektedir. Nihayet sportif faaliyet dolayısıyla meydana gelen sonuçlara uygulanacak disiplin cezalarının dışında, idarî ve adlî cezalar da bulunmaktadır. Disiplin cezaları Uluslararası Olimpiyat Komitesi, Olimpiyat Oyunlarına dönük olmak üzere; uluslararası federasyonlar kendi faaliyet alanlarında uygulanmak maksadıyla; nihayet ulusal federasyonlar ise, kendi sportif faaliyetlerine özgü kurallar ve spor disiplini çerçevesinde uyguladıkları disiplin müeyyideleri öngörmüşlerdir. Sportif faaliyetin kendine özgü davranış şekillerini bozan sporcu ve çevresine karşı disiplin ve ceza kuralları öngörülmüştür. Bu suretle, genel olarak sportmen davranışlara aykırı hâl ve hareketlerin vukuunda ve Federasyon kararlarına veya talimatına aykırı fiil ve işlemleri uygulayanlar, bizzat federasyon tarafından ve genel adlî yargıya başvurmaksızın, Talimat hükümleri kapsamında öngörülen cezalara çarptırılmaktadırlar. İşte Türkiye’de futbol sporunun uygulanmasında da, Türkiye Futbol Federasyonu, Futbol Disiplin Talimatı’nda öngörülen disiplin cezaları, bir tecziye şeklidir. Türkiye Futbol Federasyonu, Futbol Disiplin Talimatı’nda yer alan disiplin cezaları, temel yaptırımlar olup; özel şartların varlığı isbatlanabildiğinde, öngörülen cezalar ağırlaştırılabilmekte veya hafifletilebilmektedir. Buna göre, sportmenliğe veya spor ahlâkına aykırı hareket eden, tutum ve davranışlarıyla, futbolun veya Türkiye Futbol Federasyonu’nun saygınlığını zedeleyen kişi veya kuruluşlar, bu hususta ayrı ceza hükmü bulunmadığı takdirde müsabakalardan men veya hak mahrumiyeti cezası ile cezalandırılacaklardır (m.22/I). Örneğin Futbol Federasyonu, futbolda doping maddesi kullanmak, sportmenliğe ve spor ahlâkına aykırılık teşkil ettiğinden, Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı m. 39 hükmü kapsamında gösterilen disiplin cezalarını uygulamaktadır. Buna göre doping uygulamasına dayalı olarak, ilâç bildirim listelerinde yapılabilecek usûlsüzlükler hakkında, spor kulübü aleyhine tahakkuk ettirilen ve katlanarak artan para cezaları uygulanmaktadır. Diğer yandan futbolcunun doping kontrolüne gitmeyi reddetmesi veya doping kontrol işlemine uygun olmayan davranışlarda bulunması hâlinde ise; futbolcuya, ilk seferde en az iki yıl müsabakadan men cezası verilmektedir. Aynı olayın, ikinci ve daha sonraki tekerrürlerinde ise, aynı oyuncuya, ömür boyu müsabakadan men cezası verilmektedir (m. 39). İdarî cezalar Devlet katında olduğu gibi, bağımsız idarî otoriteler17 adı verilen düzenleyici kurumlara ve buna muadil sportif kuruluşlara, federasyonlara ve spor kulübü derneklerine de, faaliyetlerine ilişkin düzenleyici kural koyabilmek yetkisi verilmiştir. Spor kuruluşları, gerçekleştirdikleri yönetim düzenlemelerinin ve aldıkları kararların, ilgilileri tarafından gereği gibi uygulanmalarını sağlamak maksadıyla, oyuncularını veya çalışanlarını idarî açıdan cezalandırabilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, bir kararında, “Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri, yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için, çağdaş yönetimlerde, idareye geniş ve değişik alanlarda yaptırım yetkileri tanınmaktadır” hükmünü vermiştir18. Sportif kuruluşlar, kendilerine tanınan özerklik kapsamında, tek yanlı idarî işlemleri düzenleyebilmekte ve çıkarılan idarî işleme uyulmaması nedeniyle başvurulan yaptırım, bir ceza içermektedir. Sportif kuruluşlar, verdikleri disiplin cezalarından ayrı olarak, idarî mahiyette ceza vermek yetkisine de sahiptirler. Örneğin futbol alanında doping kullanımı konusunda, Federasyon Yönetim Kurulu tarafından hazırlanacak esaslar çerçevesinde, ulusal ve uluslararası teamüllere uygun cezaî müeyyideler uygulanabilmektedir (Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı m. 25). Belirlenecek fiillere uygulanacak GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / TAN, Turgut : İdare Hukuku, Genel Esaslar, I, 2. Bası, s. 617, Ankara 2001. 18 Anayasa Mahkemesi, 23/10/1997 T.; E.997/19-K. 997/66; RG.16/1/1999-23585. cezalar, ihtar, yarışmadan men, hak mahrumiyeti, yarışmayı seyircisiz oynatma, saha kapatma, para cezası, tescil iptali, puan indirme ve küme düşürmedir. Ancak 3813 sayılı Kanunun m. 25 hükmüne, 5175 sayılı Kanun19 ile değişiklik getirilmiş olup (Değişik 3. fıkra: 5175 – 25/5/2004 - m.13); uygulanacak para cezası, beşyüzmilyar lirayı geçemeyeceği gibi, bu miktar her yıl 213 sayılı Vergi Usûl Kanunu uyarınca tesbit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında arttırılmaktadır. Sportif faaliyetin ait bulunduğu alana özgü müşterek kurallar ve spor kulüpleri derneklerinin tüzükleri Sporcular ve sportif kuruluşlar, sportif rekabetlere katılabilmek maksadıyla, sportif faaliyetleri düzenleyen, yöneten ve uluslararası hüviyeti bulunan kuruluşlara, üyelik suretiyle bağlanarak, spor camiasında ve sportif faaliyetlerde, dünya çapında kabul gören kurallara tâbi olmayı peşinen kabul etmektedirler. Şu hâlde spor federasyonları gibi kuruluşların, uluslararası ve ulusal düzeyde uygulanan ve ait olduğu teşekkülü ilgilendiren kurallar bütününü (règles statutaires), kendilerine bağlı olan bütün kulüplere uygulatmaları ve kulüplerin de uyum sağlamaları, söz konusu spor alanında faaliyet gösterebilmek için olmazsa olmaz bir ön şarttır. Kuralların uygulanması alanında sağlanan yeknesaklık, uluslararası rekabetin ve ulusal veya uluslararası faaliyetlere, ülke olarak katılabilmenin de gereğidir, Şu hâlde Olimpiyat Oyunlarına, atletlerini gönderen bir ülkenin, herhangi bir spor federasyonunun sporcusunun, CIO kurallarına aykırı surette, doping maddesi kullanarak, müsabakalara katılması mümkün olmadığı gibi; katıldığı takdirde ve yapılan araştırmalarda yakalanması durumunda, fiilin müeyyidesi kapsamında müsabakadan diskalifiye edilmesini, dünyadaki her Olimpiyat Komitesi kabul etmekle yükümlüdür. Bu suretle uluslararası düzeyde sürdürülen bir sportif rekabete katılmaya aday olan her ülke açısından, uluslarüstü nitelikteki sportif kurallar ve diğer düzenlemelere uymak gereği, bir ön şart olmakla; geçerliliği kabul edilen uygulama ve müeyyidelere uyum sağlamak demek, her ülkenin, söz konusu düzenlemenin kendisine sağladığı haklardan yararlanmayı ve doğan yükümlülükleri de üstlendiğini kabul ettiğini göstermektedir. İşbu düzenleme ve 19 25/5/2004 tarihli, Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG. 10/6/ 2004-25488 sayılı. kurallara uyumsuzluk meydan geldiğinde, CIO ile, diğer millî komite arasında ihtilâf doğacaktır20. Spor dalına özgü teknik kurallar Her spor çeşidinin oynanmasında uygulanan teknik ve oyuna özgü kuralların, her ülkede aynı olması gerekmektedir. Nitekim dünyanın her ülkesinde, profesyonel futbol oyunlarında, penaltının kaleye aynı mesafeden çekilmesinden başka bir düzenleme yoktur. Atletizm müsabakalarında, örneğin disk atma yarışmasında, disk ağırlığının veya sırıkla yüksek atlama müsabakasında, sırık boyunun ülkeden ülkeye farklı olması düşünülemeyecektir. Uluslararası spor federasyonları, ülkeler arasında yeknesak uygulamaları gerçekleştirebilmiştir. Kürek yarışmaları 19. yüzyılın sonlarında, her yerde 2.000 metre düz çizgi üzerinde yapılmazken ve aynı tip kürekler kullanılmazken; Belçika, Fransa, İtalya ve İsviçre kürek birlikleri, 25/6/1892 tarihinde, spora bir yeknesaklık getirmek için, Uluslararası Kürek Federasyonu’nu (FISA) kurmuşlardır21. Bununla birlikte her ülke, yine de kendine özgü sportif kurallarını, kendi ulusal yarışmalarında veya bölgesel yarışmalarında veya özel olarak düzenledikleri, çocuklar arası, askerler arası, engelliler arası yarışmalarda uygulayabilmekte serbest kalabilmektedirler. Bu suretle hâlâ sürdürülebilen özel kurallar ve düzenlemeler, sportif faaliyete özgü kural ile, devletin uyguladığı genel hukuk kuralı arasında doğabilecek uyuşmazlık ihtimâllerini de çoğaltabilmektedir. Spor dalına özgü, özel kurallar ve özel düzenlemeler Spor kuruluşlarının, özel durumlara münhasır olmak üzere kendilerine özgü özel kurallar oluşturması mümkün olup; sporcunun, spor kuruluşu tarafından oluşturulan kuralları ihlâl etmesi, cezalandırılmasına kadar gitmektedir. Örneğin spor kuruluşu, çeşitli müsabakalara katılma şartları, amatörlük, reklâm, doping veya disiplin kurallarına uymak konularında özel müeyyideler ihdâs edebilmektedir. 20 OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 69. 21 OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 69 Sportif müsabaka konusu oyunları ilgilendiren alanda oluşturulan kuralların, devlet mahkemelerinin görev ve yetki alanı dışında kalan, kendine özgü niteliği Türkiye’de ve İsviçre’de olduğu gibi, Almanya’da da, doping kullanımı ile mücadele ve cezalandırma sisteminin uygulaması, münhasıran spor kuruluşlarına ve spor federasyonlarının yetkisine bırakılmışken; Almanya’da, Krabbe vak’ası olarak anılan bir doping olayında, Alman Milletvekillerinin bir kısmı ve siyasi partiler, doping fiilinin, ceza kanununa konulacak bir hüküm gereğince, sportif kuruluş ve federasyonların yetki alanı dışına çıkarılmasını ve devlet kanunu ile müeyyidelendirilen ve münhasıran devlet kontrolüne geçirilmesini teklif ettikleri bir suç katına çıkarmanın uygun olacağını ileri sürmüşlerdir. Bu türden uygulamalar, Fransız ve Belçika mevzuatı kapsamında, kısmen de olsa mevcuttur22. Sportif organizasyonların ve spor faaliyetlerinin, genel hukuk normlarından soyutlanması ve kendi başına süren, kendi düzenlemelerine tâbi ve medenî, cezaî veya idarî mevzuattan payını almaya ihtiyacı bulunmayacak kadar imtiyazlı bir faaliyet alanı olarak düşünülmesi mümkün değildir. Sporcunun, genel hukuk kurallarına, örneğin kişilik haklarına ilişkin sorunları dışında kalan ve sportif faaliyet esnasında veya spor organizasyonunun faaliyetleri ve düzenlemeleri dolayısıyla, sadece müsabaka konusu oyunları ilgilendiren alanda oluşturulan düzenleme ve kuralları, devlet mahkemelerinin kontrolü dışında kalan kendine özgü alanlardır. Bu kapsamda bir sportif oyun kuralının, sporcu tarafından ihlâl edilmesine sebep olan kusur unsuru, sportif kuru- Fransa’da bu yönde olmak üzere, Bkz. JO. Numéro 70 du 24 Mars 1999 page 4399, Loi n° 9-223 du 23 mars 1999 relative à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage : Cezaî müeyyideler kapsamında, Art. 27 hükmü gereğince, görevli hekim ve denetçilerin, doping kontrollerinin engellenmesi hâlinde, engelleyenler, altı ay hapis ve 50.000 FF ile cezalandırılmaktadırlar. Doping maddesini, kanunun 10/II-III hükümlerine aykırı surette reçetelendiren, doping maddesini veren veya teminini kolaylaştıran ve sporcuya doping malzemesi kullanmayı özendirenler, beş yıl hapis cezası ve 500.000 FF para cezası ile cezalandırılırlar. Bu yönde çete oluşturulduğu takdirde veya reşit olmayan bir sporcuya uygulandığında veya bu yönde bir teşebbüse geçildiğinde, yedi yıl hapis cezası ve 1.000.000 FF para cezasına (tekabül eden Euro) hükmedilmektedir. Nihayet, doping maddesi trafiğinin gerçekleştirildiği yer olması bakımından, spor kuruluşunun kapatılması ve doping maddesinin sağlayıcısının da sporculardan biri olması hâlinde, kendisinin, profesyonel sporculuktan men’i cezası verilmekte; doping maddesinin müsaderesi kararı uygulanmakta ve sağlayıcı kamu görevinden yasaklanmaktadır. luşun oluşturduğu kendine özgü, özerk hakem mekanizması aracılığı ile çözümlenmektedir. Sporcu tarafından, sportif müsabaka esnasında veya dolayısıyla işlenen “kusurlu” davranışa bağlı olarak verilen hakem kararı, ceza kanunu hükümleri dışında kaldığı gibi, genel mahkemelerin de, kararı tanıması gibi bir mesele bulunmamaktadır. Buna karşılık, sportif faaliyet dolayısıyla meydana gelen “kusurlu” fiil unsurunun meydana getirdiği sonuç üzerine verilen hakem kararının da, devlet hukukunun genel ilkelerine ters düşmemesi gerekmektedir. Şu hâlde önemli ekonomik boyutlara ulaşan ve uzantıları bulunan sportif faaliyet alanının ayrıcalık haklarından yararlanması veya ajanlarının herhangi bir bağışıklıktan yararlanmaları mümkün değildir23. Oysa TERCİER24 tarafından belirtildiği üzere, Amerikan Yüksek Mahkemesi, base-ball alanında tanıdığı ayrıcalık kapsamında, “profesyonel base-ball müsabakalarının bütünüyle bir devlet işi olduğunu ve ABD Kongresi’nin base-ball işi alanının Federal Rekabet mevzuatına dâhil etmeyeceğine” hükmetmiştir. Ancak profesyonel base-ball sporuna tanınan ayrıcalık, doğrudan tarihî nedenlere dayalı olup; herhangi başka bir spor dalına, benzeri bir hak verilmemiştir. 2) Sportif alanda meydana gelen ihtilâfın yargılanmasında, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi (TAS, Code de l’Arbitrage en matière de Sport, Art. R 12, Art. R 20), olağan tahkim yollarını (procé- dure ordinaire) ve temyizen itiraz yollarını uygulayan (procédure d’appel) iki daireden (Birinci Derece Tahkim Dairesi ve Temyiz Tahkimi Dairesi) müteşekkildir25. İşbu Spor Tahkim Daire’leri, sportif alanda meydana gelen her çeşit ihtilâfı çözümleme yönünde, spor dünyasının kendine özgü gereksinimlerine uygun, hakemlik veya arabuluculuk yöntemlerini kullanarak hizmet veren ve dünyada mevcut sportif TERCİER, Festschrift KOLLER, p. 557. TERCİER, Festschrift KOLLER, p. 558, n.6 (naklen), Federal Base Ball Club of Baltimore, Inc.v. National League of Professinal Base Ball Clubs, 259 US 200, :”purely State affairs”,”....Congress had no intention of including the business of base-ball within the scope of the federal antitrust laws.” Code de l’Arbitrage en matière de Sport, Article R 20 : “Le TAS est composé de deux chambres arbitrales, soit la Chambre d’arbitrage ordinaire et la Chambre arbitrale d’appel”. kuruluşların bütününden bağımsız ve Lausanne’da mukim bir kurumdur26. Ancak Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin, Sydney ve New-York’da da, aynı yetki ile işlev gören spor tahkim daireleri bulunmaktadır. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, örneğin spor alanında konu edilen sponsorluk gibi ticarî ilişkilerden doğan ihtilâflara veya bir sporcunun doping maddesi kullanımından doğan kararına bağlı olarak meydana gelen uyuşmazlık alanında da, karar vermeye yetkilendirilebilmektedir. Bunların dışında, gerçek veya tüzel kişiler, örneğin atletler, spor kulüpleri, federasyonlar, sportif müsabaka düzenleyenler, televizyon kuruluşları da, taraf oldukları ihtilâfların, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nde yargılanmasını isteyebilecektir. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, genel mahkemeler tarafından verilen diğer yargı kararlarının taşıdığı icraî etkiyi haiz hakem kararları vermektedir. Diğer yandan, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin, tarafların kabul etmesi hâlinde, arabuluculuk yöntemlerini kullanarak, ihtilâfın, dostane yöntemlerle çözümlenmesini sağlaması da mümkündür. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, spor konularına ilişkin alanlarda, danışmanlık görüşü de verebilmektedir. Nihayet, kısmî süreli mahkemeler teşkil edebilmekte ve örneğin Olimpiyat Oyunları’nda, Commonwealth Oyunları’nda veya benzeri diğer uluslararası sportif oyunlarda, adaleti tesis etmek yönünde işlevini sürdürebilmektedir. Bu kapsamda Uluslararası Tahkim Mahkemesi, her özel duruma uygun hukukî usûl kuralını dahi uygulayabilmektedir. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin danışmanlık alanında verdiği mütalâalar, Tahkim Mahkemesi’nin, yargılama işlevinin dışında kalan, spor uygulamasına ve sportif gelişmelere ve spor alanındaki her türlü faaliyete ilişkin sorunlara ilişkindir. Ne var ki Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi tarafından verilen mütalâalar, yargı kararı mahiyetinde olmayıp; hiçbir zorlayıcı değeri de bulunmamaktadır. 26 Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, 1984 yılında kurulmuş olup; Uluslararası Spor Tahkim Konseyi’nin (Conseil İnternational de l’Arbitrage en matière de Sport = CIAS) idarî ve mâlî denetimi altına alınmıştır. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi nezdinde, ellibeş farklı ülkeden seçilen ve tahkim ve spor konusundaki bilgileri ile temayüz etmiş ve sayı olarak, yüzelli kişiden daha fazla hakem bulunmakta ve her yıl, en az elli adet ihtilâf dosyası, Tahkim Mahkemesi’ne intikâl etmektedir. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin yargı işlevi Uluslararası Spor Tahkim Kurulu tarafından uygulanan usûl kuralları, Spor Tahkim Kod’unda ((Code de l’Arbitrage en matière de Sport) belirlenmiş olup; olağan tahkim yollarının (procédure ordinaire) ve temyizen itiraz yollarının (procédure d’appel) uygulanmasında farklılıklar bulunmaktadır. Tarafların, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne başvurmak suretiyle, aralarında mevcut bir ihtilâfın çözümlenmesine gidebilmeleri için, aralarında yazılı surette anlaşmış olmaları gerektiğine göre; işbu anlaşma, taraflar arasında özel olarak bir sözleşme ile yapılabilmektedir. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesine, ihtilâf çözme usûlü kapsamında başvurmak yöntemi, spor kurumunun tüzüğünde de yer alan ve genel olarak faaliyetlerinde kullandığı bir yöntem olabilmekte ve kendisiyle işbirliğine giren bütün kuruluşlara, ilişkiye başlarken ve ileride herhangi bir ihtilâfın meydana gelmesi ihtimâlini düşünerek, peşinen kabul ettirdiği bir yöntem de olabilmektedir. Tarafların, ihtilâfın meydana gelmesini müteakip, aralarında anlaşmak suretiyle, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne başvurmaları ve kendilerine olağan tahkim yollarının uygulanması mümkündür (procédure ordinaire, Code de l’Arbitrage en matière de Sport, Art. R 38, R 64). Olağan tahkim yollarının uygulanmasında (procédure ordinaire) Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin iki Dairesi’nden biri olan Olağan Tahkim Dairesi’nde (Chambre d’arbitrage ordinaire), her çeşit ve genel tahkim yolu ile uyuşmazlıkların giderilmesi amaçlanmaktadır. Daire başkanı, genel olarak Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nde tahkim yargılamasına sunulan ve olağan tahkim yollarının usûl uygulaması kapsamında gerekli olan diğer işlevleri de yerine getirilmektedir (Code de l’Arbitrage en matière de Sport, Art. R 27/a, vd.). Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nde görülen ihtilâfın esasa ilişkin yargılanmasında, taraflar, ihtilâf konusunun çözümlenmesinde uygulanmasını talep edecekleri hukuku seçmekte serbest bırakılmaktadırlar. Bu kapsamda, aralarında seçilecek hukuk açısından uzlaşmaları mümkün olmadığı takdirde, ihtilâfa İsviçre Hukuku hükümleri uygulanmaktadır. Diğer yandan Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin uyguladığı olağan tahkim usûlü kapsamında verilen karar, gizlilik kaydı altında tutulduğundan, gerek taraflar, gerekse Tahkim Mahkemesi hakemleri ve Tahkim Mahkemesi personeli, ihtilâfa ve karara ilişkin olabilecek herhangi bir bilgiyi, üçüncü kişilere vermemek ve sır saklamakla yükümlüdürler. Buna göre, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin kararları, ilke gereği yayınlanmamaktadır. Buna karşılık Spor Tahkim Mahkemesi’nin kararlarının itirazen temyizine ilişkin özel gizlilik hükümleri bulunmamakta ve tarafların özellikle engellemedikleri durumlarda, tahkim kararının yayınlanmasında bir sakınca görülmemektedir. Temyizen itiraz yollarının uygulanmasında (procédure d’appel) Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nde, temyizen itiraz yollarına başvuruluğunda, somut olaya, ilgili sportif kuruluşun kuralları uygulanmaktadır. Ancak tamamlayıcı hükümler açısından, tarafların seçtiği hukuk veya kararına karşı itiraz yollarına başvurulan spor kuruluşunun mukim olduğu, yani ikametgâhı yer hukuku uygulanacaktır. Temyizen itiraz yollarının (procédure d’appel) uygulanmasında, Temyiz Dairesi, başta doping kullanımından doğan ihtilâflar olmak üzere, federasyonların disiplin kararlarına karşı yapılan itirazlara da bakmaktadır. Nihayet Temyiz Dairesi Başkanı da, kendisine tahkim hükümleri çerçevesinde tanınmış olan yöntemlere başvurmak suretiyle (Code de l’Arbitrage en matière de Sport, Art. R 27/b, vd.), tahkimin gereği gibi sürdürülmesini sağlamakla yükümlüdür. Sportif kuruluşlar tarafından alınan kararların uygulanmasından doğan ihtilâflar alanında Sosyal çevresindeki bireylerle, çeşitli nedenlere dayalı ilişkiler içine giren hak hâmilinin giriştiği her toplumsal tip davranışından (relations qui découlent de l’appartenance à un groupement / Zugehörigkeit zu einem Verband) hukukî sonuçlar meydana getirmeye elverişli eylem veya işlemler çıkmaktadır. Fiillerin hukuk kapsamında yer almaya değer olanlarından da, bu topluluklarda bulunması olağan türden borç ilişkileri kurulmaktadır27. Sportif kuruluşların çeşitli derece ve kademelerinde verilen kararlara karşı, Uluslararası Tahkim Mahkemesi’nde temyizen itiraz etmek de mümkündür (procédure d’appel, Code de l’Arbitrage en matière de Sport, Art. R 47). Örneğin, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne temyizen başvurabilmek için (procédure d’appel), ihtilâfın kaynaklandığı federasyonun her derece ve kademesinin yargılama usû- lünün ve yollarının tüketilmiş olması gerekmektedir. Örneğin, UEFA Disiplin Kurulu’nun verdiği bir cezaya karşı28, öncelikle UEFA Tahkim Kurulu’na itirazen başvurmak gerekmekte ve daha sonra, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne gidilebilmektedir. Karara karşı başvurulan itiraz yönteminin usûlü ve başvuru dilekçesi Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, kararını, özellikle temyizen itirazın görüldüğü oturumda tefhim etmesi mümkün olduğu gibi; tarafları dinlediği oturumu müteakip, derhal verebilmekte veya kararını birkaç hafta sonra tebliğ edebilmektedir. Sportif kuruluşların çeşitli kademelerinin verdiği karara karşı başvurulan itiraz yönteminin usûlü ve başvuru dilekçesine yazılması gerekli olan hususlar, spor alanında tahkim kodunda belirlenmiştir (Code de l’Arbitrage en matière de Sport). Oysa olağan tahkim yöntemi, yani tarafların, ihtilâfın meydana gelmesini müteakip, aralarında anlaşmak suretiyle, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne başvurmaları yönteminden (procédure ordinaire) farklı bir usûl de uygulanabilmektedir. Bu kapsamda Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin verdiği karara karşı, temyiz yoluna başvurmak mümkündür. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi İsviçre’de kurulu bulunduğundan, taraflar arasında Spor Tahkim Mahkemesi’nin kararına karşı temyiz mercii, İsviçre Federal Mahkemesi’dir. İNAL, Borca Aykırılık, s. 18; TANDOĞAN, Halûk : Notions préliminaires à la théorie générale des obligations, p. 68, Genève 1972. ERKİNER, Hukuk Boyutunda Doping, s. 41, Ankara 2006. Temyiz nedenleri kapsamında, delillerin gereği gibi değerlendirilmemiş olması türünden eksik inceleme, yetkisizlik itirazı, savunma hakkının engellenmesi ve kamu düzenine aykırı bir kararın alınması Spor Tahkim Mahkemesi’nin kararının temyiz edilebilmesi için, temyiz nedenleri kapsamında özellikle eksik inceleme hususu gösterilebileceği gibi, yetkisizlik itirazı veya savunma hakkının engellenmesi de sayılabilmektedir. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin muhtelif kararlarından, İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde temyizen görülen dâvalardan, örneğin binicilik müsabakasında, atına doping maddesi kullandırmış olduğu tesbit edilen sporcu, Binicilik Federasyonu’nun tarafına verdiği cezaya karşı, dâvasını, temyizen Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne ve sonucun yine aleyhine çıkması üzerine, ardından temyiz yolu olarak, İsviçre Federal Mahkemesi’ne müracaat etmiştir. Dâva, yargı yolları tükendiğinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine kadar götürülebilecektir29. Bu suretle, sportif alanda kurallara aykırılık tesbit edildiğinde, olay, ulusal federasyon, uluslararası federasyon disiplin ve tahkim kurulları, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi ve İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde temyizen görülebilmekte; son merci olarak, haksızlıklara karşı mücadele Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine kadar taşınabilmektedir. Beşiktaş Spor Kulübü, Teknik Direktörlüğe getirdiği İspanyol Vicente Del Bosque ile 2004-2005 yılında bir sözleşme yapmış; ancak Beşiktaş, Teknik Direktörün başarısız olduğunu gerekçe olarak göstererek, görevine altı ay sonra son vermiştir. İhtilâf önce Türkiye’de tahkim yolu ile çözümlenmek maksadıyla Federasyona taşınmış ve Beşiktaş’ın tazminat ödememesi gerektiğine karar verilmiştir. Somut olayda, Beşiktaş Spor Kulübü, teknik direktörün ve ekibinin sözleşmesini, birinci yılın sonunda fesh etmeye yekilidir. Ancak, Beşiktaş altıncı ayın hitamında sözleşmeyi fesh etmekle birlikte, bütün ekibin bir yıllık ücretini de ödemiştir. Del Bosque, dâvasını, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi (TAS) önüne taşımış ve sonuç olarak, Beşiktaş Spor Kulübünün, Vicente Del Bosque ve yardımcıları Antonio Grande Cerejio, Francisco Javierh Minano Espin ve Francisco Jimenez Martin lehine 6.706.430 Euro ödenmesine karar verilmiştir. Karar, Beşiktaş Kulübüne gereği gibi tebliğ edilmemiş; faks Beş adet İsviçre Federal Mahkemesi kararı hakkında, bkz. ERKİNER, s. 117-118. aracılığı ile iletilmiştir. Ancak Beşiktaş Futbol Yatırımları Sanayi ve Ticaret A.Ş,, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi (TAS) tarafından verilen karara karşı yasal yollara başvurmaya karar vermiştir. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi (TAS) tarafından verilmiş olan bir kararın, temyizen İsviçre Federal Mahkemesi önünde görülmesi, dâvalı tarafın savunmasını gereği gibi yapmamış olması veya kamu düzenine aykırı bir kararın alınması veya delillerin gereği gibi değerlendirilmemiş olması gerekçelerine dayalı olarak, eksik inceleme sebeplerinin konu olması hâlinde mümkündür. Dâva, 21/4/2007 tarihinde, İsviçre Federal Mahkemesi, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin (TAS), Beşiktaş Spor Kulübü ile antrenörü, Vicente Del Bosque ve ekibi arasında görülen ve Beşiktaş’ın faizi ile birlikte, toplam 8.500.000 Euro tazminat ödemeye mahkûm edildiği kararının uygulanmasını, temyizen ve teminatsız olarak ve nihaî kararın verilmesine kadar durdurmuştur. Şu hâlde, İsviçre Federal Mahkemesi, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin kararlarını daima onama kararları ile sonuçlandırmamakta ve devlet mahkemesi, Beşiktaş / Vicente Del Bosque dâvasında olduğu üzere, spor camiasını ve sportif kuruluşların ve Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin yargılamasının sonuçlarının, dokunulmaz, bozulmaz ve bağımsız olmadığı ve yargısı dahi kendine özel ve sui generis bir spor dünyasının bulunmadığını tescil etmiştir. Egemen, hâkim olan yargı erkinin, yine de devlet hukukuna dayalı olduğunu bilmek, önemli bir güvencedir. Sportif ihtilâflar, spor tahkim kurulları ve Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi gibi, yargılama fonksiyonunu haiz kuruluşlara sahip olmakla birlikte; yargılama san’atının zirvesindeki kuruluş devlet yargısına aittir. Tahkim, tıpkı uluslararası ticarî yargılama alnında başvurulan tahkim yöntemi gibi, spor tahkim kuruluşları tarafından hızlı ve gizliliği koruyarak yargılamayı bitirebilmektedir. Ancak İsviçre Federal Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi güvencesi, saklıdır. Sportif faaliyetten doğan ve devlet yargısı ile spor disiplin kuralları tarafından ayrı ayrı cezalandırılmaya açık ve “Ne bis in idem” ilkesine ters düşmeyen fiiller Belirli bir sportif faaliyet dolayısıyla meydana gelen bir olayda, sporcu tarafından gerçekleştirilen bir fiilin, bir yandan örneğin ceza kanunu hükümlerine ve fiilin taşıdığı kasd unsuru nedeniyle hukuka aykırılık oluşturması; diğer yandan sportif oyun kurallarına aykırı olması nedeniyle spor kuruluşunun veya federasyonun kurallarına aykırı olması mümkündür30. Fiili işleyen sporcu, ceza kanunu gereği suç işlediği için, devlet yargısı muvacehesinde cezalandırılmakta; aynı fiil, spor disiplin kurallarına aykırılık teşkil ettiğinden, aynı sporcu, ilgili federasyon kararı gereğince de cezalandırılmaktadır. Ne bis in idem ilkesinin, çifte cezalandırmayı engellemediği durum Sporcunun fiilinin, devlet tarafından uygulanan genel hukuk ve spor federasyonunun uyguladığı spor hukuku düzenlemeleri ve yaptırım sistemi alanında, ayrı ayrı cezalandırmasının mümkün olduğu durumlarda, “Ne bis in idem” ilkesi31, çift cezalandırmaya karşı bir engel de teşkil etmemektedir. Örneğin sporcu oyun esnasında, belirli bir fiilinden dolayı, hakem tarafından oyun dışı edilerek sahadan çıkarılma cezası alırken; federasyon, aynı oyuncuya, aynı fiiline dayalı olarak, üç maça çıkmama yönünde men veya hak mahrumiyeti cezası da verebilmektedir. Ancak yetkili sportif merci tarafından verilen bir cezanın varlığı, ceza kanunu hükümleri uyarınca cezalandırılma yönünde bir ön şart değildir. Örneğin bir futbol maçında, bir oyuncu, karşı takım oyuncusuna şiddetli bir tekme atmak suretiyle yaralanmasına sebep olmuştur. Maçın hakemi, olayı görmemiş ve rakibine tekme atan oyuncu, futbol sahasında hakem tarafından cezalandırılmamıştır. Ancak maçı müteakip, tekme yemek suretiyle yaralanan futbolcu, savcılık nezdinde şikâyette bulunmuş ve ceza mahkemesinde görülen dâvada, futbol oyununda yasak bir fiil teşkil eden, rakibine kasden tekme atmak fiili dolayısıyla, tekme atan futbolcu, 5.000 İfr. para cezasına çarptırılmıştır32. Şu hâlde, spor yapmak, sportif faaliyetin taşıdığı tehlikenin yarattığı her türlü rizikoyu ve rakip oyuncunun her türlü taşkınlığını ve saldırısını peşinen kabul etmeyi gerektirmemektedir. Sporun uygulanması veya düzenlenmesi JOLİDON, Paul : La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, RDS 1989, p. 217-218. 31 İNAL, Tamer : AB Schengen Andlaşması kapsamında, “Ne bis in idem” ilkesi, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Sayı : 19-20, Mart-Nisan 2006, s. 7-24. SCHWENTER, Jean : De la faute sportive, à la faute pénale, RPS 1991, pp.324-325. esnasında, rakibin davranışı, oynanılan oyunun kurallarına uymadığı ve örneğin atılan bir tekmenin, kasdî nitelikte bir fiil olduğu tesbit edildiği takdirde, meydana gelen sonuç, yargıyı ilgilendirmektedir. Fiil, ceza kanunu gereğince, bir suç teşkil ettiğinde, ceza kanunu hükümlerine göre cezalandırılmayı gerektirmektedir. Buna karşılık, fiil, TBK m. 49 anlamında haksız fiil teşkil ettiğinde ise, borçlar kanunu hükümlerine göre, fiil ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağı kurulabildiği takdirde, doğan sorumluluk gereğince, zararın tazmini cihetine gidilmektedir. Ancak maç esnasında gerçekleştirilen hukuka aykırı ve kasdî fiil, yine de uygulanması gerekli olan hukukî müeyyidenin etkisini değiştirebilmektedir. Nitekim bir boksörün, ringde yaptığı boks müsabakasında, kurallara uygun tarzda olmak kaydıyla, rakibine vurduğu yumruk nedeniyle, ceza kanunu gereğince cezalandırılması mümkün değildir. Oysa aynı boksör, müsabaka tarzında düzenlenmemiş ve âni surette patlayan bir kavgada yumruk attığı takdirde, ceza kanunu hükümlerine göre cezalandırılacaktır. Ancak Sandra Gasser dâvasının İsviçre Berne Mahkemesinde görülmesinden çıkan karardan çıkarılması gereken sonuçlar muvacehesinde, profesyonel bir atletin, dâvanın esas yönünden görülmesi yapılmaksızın, iki yıl süreli hak mahrumiyetine çarptırılarak yarışma ve müsabakalara katılma hakkından men edilmesi mümkün olmamalıdır. Seyircilerden kaynaklanan taşkınlıklar ve hooliganizm Spor, aslında barışı ve güzellikleri getirmeye yaramalıdır. 25 Kasım 1892 tarihinde Baron de Coubertin, Olimpiyat fikrini, bir konferansında ileri sürerken, “Kürekçilerin, koşan atletlerin, eskrimcilerin ihracatını gerçekleştirelim. İstikbalin serbest mübadele esası böyle olmalı ve bu mübadele şekli, yaşlı Avrupa kıt’asının örf ve âdetleri arasına girebildiğinde, barış kavramı ve ideali, yeni ve güçlü bir dayanağa kavuşmuş olacaktır”33. Ancak Baron de Coubertin tarafından beyan edilen ve Olimpiyat müsabakalarının öncülüğünü yapan, bu muhteşem ideal, sporda hooliganizm hareketlerine kadar bozulan, düşen ve unutulan bir Bkz. TERCİER, Festschrift KOLLER, p. 578, (23/11/1992 tarihli Le Monde gazetesinden naklen) : “Exportons des rameurs, des coureurs, des escrimeurs : voilà le libre-échange de l’avenir et, le jour où il sera introduit dans les mœurs de la vieille Europe, la cause de la paix aura reçu un nouvel et puissant appui.” ideal olmuş ve sportif karşılaşmalarda ve özellikle futbol alanında vahşet yaygınlaşmıştır. Seyircilerden kaynaklanan taşkınlıklar ve hooliganizm olarak ifade edilen şiddet hareketleri, spor hukuku alanını hiçbir surette ilgilendirmemekte ve doğrudan ceza kanunu hükümlerine göre, devlet mahkemeleri tarafından yargılanmakta ve fiil hakkında kanunda öngörülen cezaî müeyyidesi uygulanmaktadır34. Bruxelles’de, 1985 yılı UEFA kupası final maçında, Heysel Stadyumunda meydana gelen trajik olaylar nedeniyle, UEFA Genel Sekreteri aleyhinde, felâketleri önlemek yönünde gerekli her türlü tedbiri almamış olduğu gerekçesiyle, istemeyerek adam ölmesine sebebiyet vermekten dâva açılmıştır35. Hooliganizm, 1960 yılından beri İngiltere’de mevcut olup; Heysel Stadyumunda yaşanan vahşeti müteakip, devletin müdahalesini gerektiren, şiddetle mücadele katına erişmiştir. Temmuz 1985 tarihinde, Avrupa Konseyi, Sportif Müsabakalarda, Seyirciler Tarafından Çıkarılan Şiddet ve Taşkınlıklarla Mücadele Sözleşmesini “Convention européenne sur la violence et les débordements de spectateurs lors de manifestations sportives” kabul etmiştir. UEFA ise, İngiliz futbol kulüplerini, beş yıl süre ile, Avrupa’da gerçekleştirilen müsabakalara katılma yasağına tâbi tutmuş ve futbol müsabakalarının organizatörlerinin sorumluluğuna karar vermiş, biletlerin kimlere satıldığının tesbitine ve taşkınlıklara uygulanacak müeyyideler üzerine eğilmiştir. Heysel Stadyumu faciası, Avrupa’da hooliganizm konusu üzerinde katalizör rolünü üstlenmiş ve sportif müsabakalar dolayısıyla meydana gelen istenmeyen olaylarla mücadele yönünde, kanunlar ve gerekli diğer düzenlemeler yapılmıştır. ZEN-RUFFİNEN, M. : Sport et violence, les moyens d’intervention des organisations sportives, RPS 1991, p. 342. 29/5/1985 tarihinde, Bruxelles’in Heysel Stadyumunda, Juventus-Liverpool futbol takımları arasında, Şampiyon Kulüpler Futbol Kupası final maçı yapılmak üzere stadyum insanlarla dolmuştur. Tribünlerin bir kısmı İtalyan seyircilere ayrılmış; diğer kısım İngiliz seyircilere satılmıştır. Tarafların ortasında kalan tribüne, her iki taraftar kalabalığından bağımsız sporseverler yerleşmiştir. Ancak bu koltuklar, taraflara bağlı bulunmayan tarafsızlara tahsis edilmiş olmakla birlikte; aslında buranın biletleri de, çoğunlukla Juventus seyircileri tarafından satın alınmıştır. Maçın başlama saatinden bir saat önce, İngiliz seyirciler saldırıya geçmiş ve kendilerine ayrılmamış bulunan tribünleri ele geçirmiş ve İtalyan takımın taraftarlarını, her çeşit malzeme ve yaralayıcı nesne yağmuruna tutmuşlar ve İtalyan ve tarafsız seyircilerin tribünlerini âdeta zapt etmişlerdir. Belçika polisi tamamen aciz durumda kalmış olup; kaçmak veya İngiliz’lerin darbe ve saldırılarından kurtulmak isteyenler ezilmişlerdir. Toplam ölü sayısı, 39 kişidir. Spor kuruluşlarının organizatörlerinin sorumluluğunu ve polis gücünün yükümlülüklerini açık surette belirleyen düzenlemeler yapılmıştır. Bu kapsamda Avrupa Birliği Konseyi’nin kamu düzeni sorununu ön planda tutmasının etkisi gereğince, hooliganizm ile mücadele yönünde ortak politika geliştirme yoluna gidilmiştir36. Artık bizzat federasyonlar da, sportif müsabakaları gereği gibi düzenlemekten aciz kalan ve bu nedenle, sportif müsabaka esnasında zararlı sonuçların doğmasına engel olamayan kulüpleri, organizasyon yetersizliğine dayalı olarak idarî ceza ile cezalandırmaktadır37. Sportif faaliyetler alanında, genel hukuk kurallarının uygulama alanı ve genel mahkemelerin görevi Kanunlar ve diğer her çeşit mevzuat hükümleri, insanların davranışlarına düzen getirmekte ve iradenin özerkliğine (l’autonomie de la volonté) ve dolayısıyla sözleşme özgürlüğüne, TBK m. 26-27 hükmünde belirlenen ve toplum içinde yaşamanın gerektirdiği düzeyde sınırlamalar getirmektedir. İnsanlar, her gün, sabahtan akşama kadar yüzlerce defa sözleşme yapmaktadırlar. Gazete satan büfeden, bir gazete satın almak, bir satım sözleşmedir. Bu suretle taksiye binmek veya diğer herhangi bir hukukî sonuç yaratmaya elverişli sözlü veya yazılı ve ifa fiilleri veya temellük fiilleriyle yapılan hukukî sonuç yaratmaya elverişli kabul fiiline bağlı işlemler, birer sözleşmedir38. Sportif faaliyetten doğan sorumluluk ve adlî yargı yöntemleri Spor kuruluşları tarafından uygulamaya konulan oyun kuralları ve belli bir sportif faaliyete özgü kuralların uygulandığı alan dışında kalan; yani müsabaka veya oyun ile doğrudan bir bağlantısı bulunmayan ve müsabaka, oyun veya oyuncularla ilişkisi dolaylı surette meydana gelen diğer hukukî olaylara, doğrudan doğruya devletin hukukî norm- 36 Sport et ordre public, dirigé par J.-C. BASSON (Documentation Française, 2001), Cf. TSOUKALA, Anastassia : Sur les conséquences du Heysel, notamment sur le traitement policier du hooliganisme. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 75; SCHWEN- TER, p. 339; ZEN-RUFFİNEN, p. 343. İNAN, Ali Naim : Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, s. 111, 3. Baskı, Ankara 1984. ları uygulanmak durumundadır. Şu hâlde müsabaka, oyun veya sporculara uygulanacak kural, devletin hukuk normu ise, meydana gelen olayın yargılanması da doğal olarak devlet mahkemelerinin yetki ve görev alanına girmektedir. Bu suretle ihtilâf konusu olayda, tarafların, bir yanda sportif organizasyon, diğer yanda sporcudan müteşekkil olduğu durumlarda, ihtilâfın mahiyetine bakılarak, yetkili ve görevli yargı mercii seçilecektir. Örneğin uyuşmazlık, sportif kuruluşun bir kararından veya kararın uygulanmasından doğmuş ise, sporcunun kişilik hakları türünden temel haklarına, haksız surette bir zarar verilmiş olup olmadığının kontrol edilmesi hususu, medeni hukuk normlarına göre çözümlenecektir. Müsabaka veya oyun ile doğrudan bir bağlantısı bulunmayan ve müsabaka, oyun veya oyuncularla ilişkisi, dolaylı surette meydana gelen hukukî olay ve uyuşmazlıklar, doğrudan doğruya devletin hukukî normlarına aykırılığı konu edilebildiği ölçüde, örneğin kişilik haklarına karşı saldırılarda olduğu üzere, devlet yargılamasına taşınması gerekmektedir. Sportif kuruluş veya federasyonun, sporculara karşı uyguladığı kendine özgü kurallarının, genel hukuk normlarına aykırılığı kapsamında örnek teşkil etmek üzere, Perroud39 dâvası ün yapmış ve kararı emsal teşkil etmiştir. İsviçre Hükûmeti nezdinde sığınma talebinde bulunan, Romanya’lı bir buz hokeyi oyuncusunun, İsviçre hukukuna göre, işbu talebine dayalı olarak ulusal müsabakalarda oynaması mümkün olduğu hâlde; oyuncunun lisans almak maksadıyla müracaat ettiği Saint-Galles Kantonu Buz Hokeyi Federasyonu, kendine özgü kurallarına dayanarak, sporcunun birinci ligde oynamasına karşı çıkarak, lisans talebini reddetmiştir. Ancak sporcunun kısa bir süre sonra, İsviçre’li bir bayanla evlenmesi üzerine, siyasi sığınma talebi de geri çekilmiştir. Dâvanın görüldüğü Saint-Galles Kanton Mahkemesi, öncelikle somut olaydaki gelişmeleri tesbit etmiş ve Buz Hokeyi Federasyonu’nun, kendisinin münhasır yetkisinde tuttuğu lisans verme yetkisinin, Romanya’lı oyuncuya karşı bir boykot durumu oluşturduğuna ve dolayısıyla, oyuncunun buz hokeyi oyununu oynamasını engellemek suretiyle, aksini isbatlayacak güçte bir delil olmadığı takdirde, oyuncunun TMK m. 24 / CC Art. 28 hükmü kapsamında kişilik haklarını haksız surette zarara uğrattığına hükmetmiştir. RSJ (Revue Suisse de Jurisprudence), 1991, pp. 284-285-286; JdT (Journal du Tribunal) 1977 I 126; ATF (Arrêt du Tribunal Fédéral) 102/1976 II 211. Sözleşmeden doğan sorumluluk alanında Sözleşmeden doğan sorumluluk alanında, taraflar arasında bir ihtilâf doğduğunda, taraflar, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne başvurabilmekte ve tahkim yargılaması usûlü veya dostane çözüm sağlayabilmek maksadıyla, arabulucuk yöntemi uygulanabilmektedir. Hukukî işlemlerden doğan sorumluluk, önce hukukî işlemin medyana getireceği borcun varlığına ve borçlunun, söz konusu borcu ihlâl etmesine bağlı olduğundan, meydana geliş şeklinde de, haksız fiîl sorumluluğuna göre farklılıklar bulunmaktadır. Nihayet haksız fiillere ilişkin bazı esaslar, sözleşme sorumluluğunda da kıyasen uygulanabilmektedir (TBK m. 114/II)40. Haksız fiil veya sözleşmeler alanında, taraflardan birinin sorumluluğunun söz konusu edilebilmesi için, hukukî bir sonuç yükleyen fiil veya ilişkinin getirdiği unsurların isbatlanması gerekmektedir. Akdî sorumlulukta; 1°) Bir fiil yerine, hukukî etkiyi haiz bir işlem, yapmama veya çekinme, 2°) Söz konusu hukukî işlem veya çekinmenin, taraflar arasında mevcut bulunan sözleşmeye aykırı olması ve dolayısı ile hukuka aykırılığın meydana gelmesi, 3°) Hukuka aykırı hukukî işlem veya çekinme dolayısı ile, bir zararın doğması, 4°) Zararın, borçlunun yaptığı veya yerine getirmediği işleme bağlı bulunması, yani işlemle zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması, 5°) Zarara neden olan tarafın kusurlu bulunması gerekmektedir41. İNAL, Borca Aykırılık, Dönme ve Fesih, 7. Baskı, s. 477 vd., Ankara 2018. 41 İNAL, Tamer : Borca Aykırılık, Dönme ve Fesih, s. 477 vd.; CUENDET, Jean : La Faute contractuelle et ses Effets, Ėtude de l’Article 99, alinéa 3 du Code des Obligations, pp. 26, 145, Deuxiėme Ėdition, Berne 1970 ; TANDOĞAN, Halûk : Türk Mes’uliyet Hukuku, Akit Dışı ve Akdî Mes’uliyet, s. 11, Ankara 1961; PACHE, Pierre : La Distinction des Obligations de Moyens et des Obligations de Résultats en Droit français et son Application en Droit suisse, p. 83, Lausanne 1956; ENGEL, Pierre : Traité des Obligations en Droit suisse, Dispositions Générales du CO, p. 306, Neuchâtel 1973 ; OSER, Hugo / SCHÖNENBERGER, Wilhelm: Zürcher Kommentar: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V, Das Obligationenrecht: Erster Halbband: Algemeiner Bestimmungen (Art.1-183). 2. Auflage, Zürich 1929. Zweiter Halbband: Besondere Schuldverhältnisse (Art. 184-418), Cf. Art. 41, N.2., 2. Auflage, Zürich 1936 ; BECKER, Hermann : Berner Kommentar: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht. 1. Abteilung, Allgemeine Bestimmungen (Art.1-183 OR) 2. Aufl. Bern 1941; 2. Abteilung. Die einzelnen Vertragsverhältnisse (Art. 184-551 OR, 1. Aufl., Bern : 1934, Art. 41 CO, N.1; von TUHR, Andreas / PETER, Hans : Allgemeiner Teil des Schweizericshen Obligationenrechts, Erster Band, Dritte Auflage, Zürich 1979. s. 408. GUHL42, fiil ve hukuka aykırılık unsurlarını, hukuka aykırı fiil olarak birleştirmekte; oysa TANDOĞAN43, hukuka aykırılığın, niteliğini belirttiği fiilden ayrı bir unsur olduğunu ifade etmektedir. Gerek haksız fiillerden, gerekse sözleşmeler alanında tazminat talebinde bulunan dâvacı, söz konusu unsurların dışında ve kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, haklarını dayandırmakta olduğu hususların varlığını ve hak veya borçlarını ortadan kaldıran olayları isbatlamak zorundadır44. CUENDET45, bir hakkın veya bir hukukî ilişkinin kurulmasını sağlayan olayların yanısıra; hakkın veya hukukî ilişkinin sona ermesine yol açan olayların birbirinden ayrılması gerektiğine işaretle, TMK m. 6 hükmünün (CC Art. 8 /İsviçre Medeni Kanunu) “......prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit” ibaresi ile, yani “......hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” şeklindeki anlamı ile, ancak hakların kurulmasını ifade ettiğini belirtmektedir. Diğer yandan daha ayrıntılı olan C. Civ. Art. 135346/Fransız Medeni Kanunu): “Bir borcun ifa edilmesini talep eden, onu isbatlamak zorundadır. Buna karşılık bir borçtan kurtulduğunu iddia eden, ödemeyi veya borcun sona ermesini sağlayan olayı doğrulamakla yükümlüdür” şeklindedir. B) Haksız fiilden doğan sorumluluk alanında Taraflar arasında haksız fiil nedeniyle bir ihtilâf doğduğunda; taraflar, Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’ne başvurabilmekte ve tıpkı taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden doğan sorumluluk alanında olduğu üzere, yine tahkim yargılaması usûlü veya dostane çözüm sağlayabilmek maksadıyla, arabuluculuk yöntemi uygulanabilmektedir. Haksız fiillerden doğan borç, bir tazminat borcudur. Haksız fiil alanında, taraflar arasında daha önce kurulan bir borç ilişkisi bulunmadığı GUHL, Theo / MERZ, Hans / KUMMER, Max: Das schweizerische Obligationenrecht, s.164, 7.Auflage, Zürich 1980; İNAL, Borca Aykırılık, dönme ve Fesih, s. 477 vd.. TANDOĞAN, Mes’uliyet, s. 12; CUENDET, s. 26 ve s. 155. CUENDET, p. 145; EREN, Fikret : Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, s. 594 vd., 22. Bası, Ankara 2017. CUENDET, p. 145. 46 Reform öncesi, C. Civ. Art. 1315 = Reform sonrası C. civ. Art. 1353. – Alinéa 1er, “Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver” . Alinéa 2. “ Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.” hâlde, hukuka aykırı bir fiilin gerçekleşmesi; bir yandan tarafların teşekkülünü, diğer yandan tazminat borcunu kuran sorumluluğu meydana getirmektedir. Herkes tarafından uyulması gereken bir hukukî görevin ihlâl edilmesinden doğan zararın giderilmesine ilişkin tazminat borcuna, haksız fiil sorumluluğu denilmektedir. İşte bir futbol maçında, sporculardan birinin, diğerine, soyunma odasında bekleyerek, yüzüne ansızın kafa darbesi ile zarar vermesi, yaralamasından doğan haksız fiil sorumluluğunda; 1°) Bir fiil veya çekinme, 2°) Zarar, 3°) Fiil ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı, 4°) Zarara neden olan kimsenin kusuru, 5°) Zarar veren fiilin hukuka aykırılığı bulunmaktadır. Devlet tarafından uygulanan genel hukuk kuralları ile, sportif organizasyonun kendine özgü hukuk sistemi kurallarının yarışması Görev konusunda, genel mahkeme ve özel mahkeme farklılığından hareketle; sportif faaliyet alanında doğan ihtilâfların çözümlenmesi konusunda veya spor alanında konu olan bir haksız fiil ile, kusurlu fiilin sebep olduğu zararla sonuç arasında kurulan uygun illiyet bağının meydana getireceği hüküm ve sonuçlar açısından, her somut olayda, hangi kurumun hukuk kurallarının uygulanacağına karar verilecektir. Şu hâlde sportif olay münasebetiyle meydana gelen bir ihtilâf veya haksız fiilin sonuçlarının çözümlenmesinde, devletin görevli mahkemeleri ve devlet tarafından uygulanan genel hukuk kuralları ile, sportif organizasyonun kendine özgü hukuk sistemin kuralları yarışma hâlinde olup; hangi kurallar bütününün uygulanacağına, öncelikle karar vermek gerekmektedir. Muhtelif spor kuruluşları veya spor kulüpleri, belli bir mahâlde, uygun boyutlarda jimnastik salonuna ve donanımına, yüzme havuzuna, golf sahasına veya kış sporlarına uygun tesislerin, tek mâ- liki olmakla, rekabet alanında dahi, hâkim pozisyonları kendilerinde tutabilmektedirler. İşte bu çeşit donanımı gerektiren sportif faaliyetlere katılmak veya yarışmak isteyenlerin, sporu başka bir yerde uygulamaları mümkün olmadığından, sportif hizmet sunucusu organizasyonda üyelik kazanması gerekmektedir. Konu edilen tesis ve organizasyonu, yörede tek kuruluş olması itibariyle, sportif alanda hâkim pozisyonu tekelinde tutmakta, seçici olabilmekte ve üyelerinden üyelik paraları isteyebilmektedir. İşte, yörede tekel konumunda olan tesis yöneticisi, tesise üyelik şartlarını kabul eden belirli bir kimsenin, sübjektif sebeplere dayanarak, üyeliğini reddettiği ve tesisten yararlanmasını engellediği takdirde, fiilî bir boykot uygulaması meydana gelmektedir. Fiilî boykota mâruz kalmakla zarar gören tarafın, yargı yoluna başvurması mümkündür. Ancak boykota mâruz kalan kimsenin, mahkemede hak olarak ileri süreceği hususta, dâvasının reddi de mümkündür. Nitekim spor kuruluşlarının veya spor kulüplerinin sundukları hizmet veya im- kânlar, üçüncü şahıslar açısından, herhangi bir yaşamsal önemi haiz bulunmadığından, özel hukuk normları kapsamında kalarak, ayırımcı bir tutum izlememeleri beklenilebilecektir47. Şu hâlde sağladığı sportif hizmet organizasyonu alanında, fiilî tekel elde etmiş olan kuruluş, tesisine üye olarak kaydedeceği kişi sayısını, verdiği hizmetin hayatî önemde olmaması nedeniyle, dilediği veya kapasitesi ölçüsünde belirlemek hakkına sahiptir. Ancak spor uygulamalarının, toplum katmanlarında, sosyal hayatın ve kişisel faaliyetlerin önemli bir etkeni hâline gelmiş olmasına dayalı olarak, kişilik haklarının bir parçası konumuna geldiği de bir gerçektir. Kişilik hakkı olmak katına geçmek ise, hukuken korunmaya değer olmayı beraberinde getirmektedir48. Öylesine ki, İsviçre Federal Mahkemesi, sportif yarışmalara katılmayı da, bir kişilik hakkı olarak kabul etmektedir49. Sportif yarışmalara katılma hakkı ve kişilik hakları Kişilerin kişilik hakkı, şahısların bu olgu kapsamına giren ehliyetleri, şahsî hâlleri, maddî, manevî ve iktisadî varlığı şeklinde sayılabilecek ve bir kül oluşturan sosyal hayatı çerçevesinde, hukuk açısından kabul görecek nitelikteki, her türlü meşru menfaat ve sosyal ilişkilerine karşı TERCİER, Festschrift KOLLER, p. 565. RSJ 84/1988, 87 Considérant 2/a. (Revue Suisse de Jurisprudence); RSJ 87/1991, 285 Cons. 4/a. RSJ 75/1979, 75; RSJ 87/1991, 285 Cons. 4/a.; Bkz. ayrıca aşa. dn. 40. vd., İsviçre’li atlet, Sandra Gasser dâvası hk., RSJ 1988, p. 85; OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 68. gerçekleştirilebilen saldırılardan korunmasını talep etme yetkisini veren haktır50. Profesyonel sporcuların, spor kulüpleri ile yaptıkları sözleşmelerin hükümleri, hukukun genel ilkelerine uymak kaydıyla geçerlidir. Şu hâlde sporcu ile, spor kulübü arasında yapılan transfer sözleşmesi gibi sözleşmelerin geçerliliği, TBK m. 26-27 ve TMK m. 23/II normlarına riayet edildiği ölçüde hüküm ifade edebilmektedir. Bu suretle taraflar, kanuna, ahlâka ve âdâba, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırılık taşıyan ve sporcunun, özgürlüklerinden feragat etmek durumunda kalacağı veya özgürlüğünün sınırlarını, hukuka ve ahlâka aykırı sayılacak oranda kısıtlanmasını gerektiren sözleşmeler yapmaları mümkün olamayacaktır. Sporcunun ekonomik özgürlüğünün, kişilik haklarına aykırılık ölçüsünde sınırlandırılması Profesyonel bir sporcu olsun veya olmasın, genel çerçevede, kişinin ekonomik özgürlüğü kapsamına giren hakları, kişilik haklarının temel dayanaklarındandır51. Sporcunun ekonomik özgürlüğünün sınırlandırılmasından, spor kulübü derneğinin kendisi ile yaptığı transfer sözleşmesi hükümleri kapsamında kalmak kaydıyla, sözleşme süresince, bir başka kulüpte oynamaması ve yapılan sözleşme gereği, kulübün taraf olacağı her türlü sportif faaliyette, kendisinden beklenen gayret ve özeni göstermesi mecburiyeti anlaşılmaktadır. Sporcunun üstlendiği özen yükümlülüğü, örneğin geceleri muntazam bir hayat sürdürmeyi, içki içmemeyi ve her türlü aşırılıklardan kaçınmayı ve bedensel yeteneklerini, kötü hayat ile bozmaktan kaçınmayı gerektirmektedir52. Sporcunun ekonomik özgürlüğünün belirli oranda sınırlandırılabilmesi ve sınırlandırmanın boyutları, sporcuya sözleşme ve transfer karşılığında GROSSEN, Jacques-Michel : La protection de la personnalité en droit privé, RDS 1960/3, p. 3. 51 TERCİER, Pierre : Le nouveau droit de la personnalité, p. 71, No. 493, Zurich 1984; BUCHER, Eugen : Personnes physiques et protection de la personnalité, p. 140, No. 503, 2ème Éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992; BOVET, Christian : Concurrence et personnalité économique, la liberté contractuelle à l’épreuve, in La protection de la personnalité, Bilan et perspectives d’un nouveau droit, Contribution en l’honneur de Pierre TERCİER pour ses cinquante ans, p. 140, Fribourg 1993. İNAL, Borca Aykırılık, s. 261 vd. sağlanan ekonomik menfaatin önemi ile orantılıdır. Şu hâlde sporcudan beklenilen fedakârlığın boyutlarının, ahlâka aykırılık boyutuna ulaşmaması yönündeki telâfi edici unsur, yaptığı sözleşme gereği, faaliyetlerini hasrettiği spor kulübünden, karşılık olarak aldığı ekonomik menfaat olup; bu menfaatin boyutlarının önemi, ahlâka aykırılık niteliğini ortadan kaldırmakta ve muhtemel ahlâka aykırılık iddiasını yok edebilmektedir53. Ekonomik özgürlüğe ilişkin haklar; gerçek kişi olarak sporcuların, spor kulübü derneği ve diğer sportif kuruluşlar gibi tüzel kişilerin, kanunun belirlediği sınırlar kapsamında kalmak kaydıyla, meslekî veya ekonomik nitelikli faaliyetlerde bulunabilmelerine dönüktür. Sözleşme özgürlüğü; kanuna uygun sözleşmeleri yapabilmeyi, sözleşmenin karşı tarafını seçmeyi mümkün kılmaktadır. Bunun yanısıra sözleşme özgürlüğü, sözleşmeler kural olarak herhangi bir şekle tâbi olmamakla birlikte (TBK m. 12), şekil şartının da getirilmesini mümkün kılmaktadır. Nihayet, geçerli bir surette kurulmuş ve başlatılmış sözleşmenin, tarafların iradesine göre fesh edilebilmesi, olanak dâhilinde kalmaktadır. Ekonomik özgürlüğe ilişkin haklar bünyesinde, en önemli unsur ise, taraflar arasında yapılan sportif faaliyete ilişkin sözleşmenin konusunun, TBK m. 26-27 hükmü sınırları kapsamında kalmak kaydıyla, tarafların müşterek iradesi doğrultusunda oluşturulabilmesinden ibarettir aa) Kişilik haklarına karşı yapılan saldırının, kişilik haklarını zedeleyici mahiyette vahim olması gereği Spor alanında, ekonomik özgürlüğü ve dolayısıyla kişilik haklarını sınırlandırıcı nitelikteki tedbirler, örneğin profesyonel futbol maçlarının düzenlenmesini tekelinde tutan spor kulüplerinin ve Futbol Federasyonu’nun kuralları uyarınca uygulanabilmektedir. Sınırlandırıcı tedbirlerin uygulanması ise, sportif faaliyetin serbestçe uygulanabilmesini sınırlandırmakta ve sporcu, belli bir müsabakaya, sadece belli şartları yerine getirdiği takdirde katılabilmektedir. Sporcunun, belirli şartları yerine getirmeksizin, başka bir kulübe transfer edilebilmesi, bağlı olduğu spor kulübünün izni olmadan gerçekleşememektedir. İsviçre AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut : Türk Medenî Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, C.I, 4. Bası, s. 396, İstanbul 2002. Federal Mahkemesi, Perroud54 dâvasına ilişkin kararında, oyuncunun, eski kulübünden alarak, kendisini tranfer etmek isteyen bir diğer spor kulübüne ibraz etmeksizin transfer edilemediği “ilişik kesme belgesini” vermeyen ve vermeyi reddeden spor kulübünün, sporcunun ekonomik özgürlüğünü ihlâl ettiğine hükmetmiştir. Şu hâlde, sporcunun ayrılmak yönünde harekete geçtiği önceki spor kulübünün, sporcunun talep ettiği ilişik kesme belgesini vermekten imtina etmesi ve vermeyi reddetmesine dayanak teşkil eden, sporcu ile kulüp arasındaki sözleşme hükümleri, TMK m. 23/II hükmünün “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları, hukuka aykırı olarak sınırlayamaz” şeklindeki âmir hükmü ve TBK m. 27 hükmü karşısında iptal edilmiştir. Federal Mahkeme hükmü, sporcuların transfer olma haklarını aşırı ölçülerde sınırlayan ve bu suretle istikballerini, sözleşme ile bağlı oldukları spor kulüplerinin keyfî boyutlara ulaşabilen tasarruflarına bırakan sözleşmelerin hukuka aykırılığını meydana çıkarmıştır. Bundan böyle, kulüpler transfer listelerini hazırlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesinin Perroud dâvasına ilişkin kararını ve gelişmeleri müteakip, transfer olmak isteyen sporcu, bir başka spor kulübü ile öngörüşmelere başlayabilmek hakkını, ancak ismi belirlenen transfer listesinde bulunduğu takdirde kazanmaktadır55. bb) Kişilik haklarına karşı yapılan saldırının, haklılığı doğrulanamaz nitelikte olması gereği Kişilik haklarına karşı yapılan her türlü tecavüzün, hukuka aykırı olduğu ileri sürülemeyecektir. Kişilik haklarına saldırı nedeniyle bir zararın doğduğunu ve ekonomik özgürlüğün sınırlandırılması fiili ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının kurulabildiğinden söz edebilmek için, gerçekleştirilen ve kişilik haklarını vahim surette zedeleyici nitelikteki saldırının, aynı zamanda haklı ve doğrulanabilir bir sebebinin de bulunmaması gerekmektedir. Nitekim ekonomik özgürlüğü ve dolayısıyla kişilik haklarını sınırlandırıcı nitelikteki tedbirlere muhatap olmak suretiyle, kişilik hakkı ihlâl edilen kimsenin veya RSJ 1991, pp. 284-285-286; JdT (Journal du Tribunal) 1977 I 126; ATF (Arrêt du Tribunal Fédéral) 102/1976 II 211. TERCİER, Festschrift KOLLER, p. 570; ZUFFEREY, Jean-Bernard : Les contrats du sport professionnel face aux bonnes mœurs, in RSJ (Revue Suisse de Jurisprudence) 86/1990, p.119. sporcunun, örneğin kendisine ödenen yüksek meblağlı transfer ücretine dayalı olarak oluşan rızası, kişilik hakkının spor kulübü tarafından sınırlandırılmasının sakıncalarını telâfi etmeye yaradığından, kişilik hakkının ihlâl edilmesi konu edilememektedir (TMK m. 24/II). cc) Gerçek bir ekonomik özgürlük sınırlandırmasının olması gereği Profesyonel sporcuların, spor kulübü ile aralarında kurdukları sözleşme ilişkisinin geçerliliği, tarafların sözleşmeyi, hukukun genel ilkelerine itibar ederek kurmuş olmaları şartına bağlıdır. Bu suretle sözleşmelerin geçerliliği hakkında, TBK m. 26-27 kapsamında, öngörülmüş bulunan ve geniş anlamda anlaşılması gerekli olan, yani yönetmelik ve tebliğlere kadar uzanan, bütün hukukî düzenlemeleri “kanun” kelimesi ile ifade eden emredici düzenleyici hukukî kurallara, ahlâka ve âdâba, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla, taraflar arasında yapılan sözleşme geçerli sayılmaktadır. Diğer önemli bir sınırlandırma ise, TMK m. 23/I-II hükümlerinde öngörülmüş olup, sözleşmenin konusu imkânsızlık taşıyorsa ve haksızlığı nedeniyle hukuka aykırı ise ve ahlâka ve âdâba aykırı bulunuyorsa, sözleşme bâtıl sayılmaktadır. Nitekim sporcunun kişilik hakları kapsamında yer alan ekonomik özgürlüğünün belirli oranda sınırlandırılabilmesi, transfer ücretinin önemli boyuta ulaşması ile sağlanmaktadır. Sporcuya sağlanan bedel, kişilik haklarının sınırlandırmanın boyutlarını da belirlemekte yol göstermektedir. Buna göre sporcudan, faaliyetleri kapsamında beklenilen fedakârlığın boyutlarının, ahlâka aykırılık boyutuna ulaşmaması yönündeki telâfi edici unsur olarak gösterilebilen ve telâfi edici boyuta ulaştırılan ücret veya transfer bedeli, ahlâka aykırılık niteliğini ortadan kaldırmaktadır (TMK m. 23/II). Doktrin ve yargı içtihatları, kişinin ekonomik özgürlüğüne karşı getirilen sınırlandırmaların, kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğini kabul etmektedir56. Ancak kişilik haklarına karşı yapılan saldırının hukuken kabul edilebilmesi için, saldırının kişilik haklarını zedeleyici mahiyette bir vehamet ve ciddiyet taşıması gerekmektedir. 56 TERCİER, Personnalité, p. 71-72. b) Sportif faaliyet ve organizasyonlara sağlanan yüksek mâli menfaatlerin artması karşısında, devlet yargısına duyulan ihtiyaç Sporda amatörlük ruhunun daha üstün olduğu dönemler, zamanımızda sona ermiş ve amatörlük ruhu yerine, parasal menfaatler üstün ve belirleyici menfaat konumuna geçmiştir. Zamanımızda sporcunun kişilik hakları dahi, para karşılığında daraltılabilmekte ve daraltma hukuken meşru sayılmaktadır. Artık aileler, çocuğun yeteneği varsa, futbolcu olabilmesini dilemektedirler. aa) Spor alanında, sosyo-ekonomik cazibenin artması KUMMER57, sportif kuruluşların özerklik niteliklerinden kaynaklanan özelliklerine dayanarak, sportif faaliyetlere, alanlarına özgü bir kurallar bütününün uygulanmasının, özerklik karakteri dikkate alınmak suretiyle meşru olacağını ve devletin sportif faaliyet ve organizasyona özgü alanda, yasama erkini kullanmayacağını ve nihayet sportif alanda uygulanan sui generis kuramın, devletin yasama normlarına uygunluğunun dahi inceleme konusu yapılması gerekmediğini ve söz konusu normların uygulama merciinin de, sadece sportif kuruluşlar olabileceğini ileri sürmüştür. Sportif nitelikteki normlara böylesine özerk nitelik tanımak, zamanımızda spor alanında yaşanan sosyo-ekonomik gelişmeleri gözardı etmektir. Yüksek düzeyli sportif faaliyetler, zamanımızda, diğerleri gibi, bir ekonomik faaliyet ve sektör hâline dönüşmüş bulunduğundan; kalabalıklara hitap eden ve insanları etkileyerek cezbeden, radyo-televizyon yayınlarına konu edilmekle, yayın hakları yaratan ve büyük para meblâğlarının el değiştirmesini sağlayan bir alan olmuştur58. Nitekim ABD ticarî işletmeleri, 1984 yılında gerçekleştirilen Los Angeles Olimpiyat Oyunlarının televizyonlardan nakli esnasında, otuz saniye süreli reklâm filmlerine, 250.000 US $ ödemişlerdir. Los Angeles Olimpiyat Oyunlarında isimleri parlayan sporcular ve şampiyonlar, isimlerini ve fotoğraflarını, herhangi bir ticarî ürün ile birleştirilmesine KUMMER, Max : Spielregel und Rechtsregel, s. 45, Berne 1973; JOLİDON, Paul : Le droit du sport en suisse, RSJ 1990, pp. 214. TERCİER, Le sport et le droit de la concurrence, Aspect de droit suisse, p. 555 ss., cf. p.556; JOLİDON, Le droit du sport en suisse, RSJ 1990, p. 389; SCHWENTER, De la faute sportive, à la faute pénale, RPS 1991, pp. 324-325; OSWALD, p. 71-72. izin vererek reklâm filmleri yapıldığında ve televizyonlarda geçildiğinde, ürünlerin tanıtım ve satımında büyük bir patlama olmuştur59. Bu suretle sportif faaliyetler ve Los Angeles Olimpiyat Oyunları, profesyonel hâle getirilerek, ticarîleştirilmiştir. Boks veya tenis maçlarının galibi sporculara ödenen paraların miktar olarak önemi, bir sporcunun, bir atletin ticarî niteliğini belirlemektedir. Örneğin dünya şampiyonu boksör Mike Tyson, 1992 yılında ağır sıklet boks şampiyonluğu unvanını tutan Evander Holfield ile müsabakaya girişmek için, 15 Milyon $ para almıştır. Avrupa boks şampiyonu Lennon Lewis ile unvan maçına girmeyi kabul eden Evander Holfield, 25 Milyon $ almıştır60. Görüldüğü üzere, ortaya konulan paralardan, bir yandan sporcunun ve antrenörünün vs. gibi yakın çevresinin ekonomik geleceği etkilenirken; diğer yandan söz konusu sporcuyu vitrine çıkaran sermaye sınıfının ve ticarî işletmelerin kaçınılmaz surette etkilendiği açıklık kazanmaktadır. Sportif faaliyetlerin, amatörlükten sıyrılıp, giderek ekonomik menfaat ölçütlerinin egemen olduğu bir mecra içine girmesi ve insanların zihniyetinde meydana gelen değişiklikler, İsviçre Federal Mahkemesi tarafından da dikkate alınır olmuştur. Önceleri sportif faaliyetlerin sadece puan kazanmak işi olduğu düşünülürken; artık İsviçre Federal Mahkemesi Perroud dâvası61 olarak, Berne Mahkemesi ise, Gasser dâ- vası62 olarak bilinen kararlarında, ekonomik tezgâhların spor dışı etkenlerini ve etkilerini dikkate aldığı anlaşılmaktadır. bb) Sportif kuruluşların, sportif faaliyeti koruyucu nitelikte ve şiddeti giderek artan idarî yaptırımları Sportif faaliyetlerin ve organizasyonlarının, amatörlükten giderek ayrılıp, ticarîleşmesi neticesinde, sportif kuruluşlar da özerkliklerini korumak ve sportif faaliyetleri ve atletleri kendi kontrollarında tutabilmek maksadıyla, idarî nitelikteki yaptırımlarını arttırmış ve atletler üzerinde baskılarını yükseltmiş ve her türlü yargısal denetlemenin kendi bünyelerinde kalması yönünde girişimlerini sürdürmektedirler. Bu OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 72. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 72, dn. 12. RSJ (Revue Suisse de Jurisprudence), 1991, pp. 284-285-286; JdT (Journal du Tribunal) 1977 I 126; ATF (Arrêt du Tribunal Fédéral) 102/1976 II 211. 62 RSJ 1988, p. 85. suretle sportif kuruluşlar, idarî nitelikteki normlarını ve yaptırımlarını arttırmak ve çeşitlendirmek suretiyle, aslında devlet mahkemelerinin yetki ve görev alanına dahi müdahale etmek girişimlerini sürdürmekte ve neticede, verdikleri kararlar, devlet mahkemesi tarafından bozulmaktadır63. cc) Hak arama zihniyetinin, genel olarak artış göstermesi Zamanımızda hak arama eğitimi, toplumda eskiye oranla artmış ve insanlar kendileri hakkında verilmiş olan kararlara karşı, tanınan itiraz yollarına sıklıkla başvurabilmektedirler. Sporcular, haksız surette mutazarrır oldukları olaylar karşısında, önceki dönemlerde sessiz kalmayı, tercih ederken, artık itiraz yöntemine gitmektedirler. Nitekim sportif faaliyet alanında, normları hazırlayan, koyan ve uygulayan ve bu suretle hem norm koyucu, hem yargılama mercii ve hem de dâvada taraf olma konumundaki sportif kuruluşun64 kararının hakkaniyete uygun olması konusu, sürekli olarak hissedilmek durumundadır. Bu kapsamda, devlet mahkemesinin yetkisi, mutazarrır taraf açısından önemli bir güvencedir. Sportif olaydan doğan ihtilâfın, gerektirdiği yargı merciinin, somut olayın niteliklerine uygun olarak seçilmesi Sportif alanda konu edilen oyun kuralı ile hukuk kuralının uygulama alanlarının belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim oyun kuralı, özellikle sporun yapılma şeklini göstermekte, oyunun hangi tip sahada yapılacağını veya sporda elde edilen skorun hesaplanmasını vs. göstermekte ve kurallar, hakemler tarafından uygulanmaktadır. Şu hâlde dar anlamda bakıldığında, oyun kuralı, müsabakanın düzgün surette sürdürülmesini sağlayan düzenlemelerdir. Oyun kuralına geniş anlamda bakıldığında, örneğin oyuna katılma şartları, amatörlük, transfer şartları, uyrukluk ve kadın veya erkeklere uygulanan kurallardaki farklılıklar belirlenmektedir. Bu kapsamda çoğu zaman, oyun kuralı ile hukuk kuralı ayırımını yapmak zorlaşmakta ve yaşanan her olayın ayrı ayrı değerlendirmesi yapılmaktadır (trancher les situations de cas en cas)65 . OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 72. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 72. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 73. Kişilik haklarının, hukuka aykırılık ölçüsünde sınırlandırılmasının kabul görebilmesi için, haklı, uygun ve gerekliliği doğrulanabilir bir gerekçeye dayanması gereği Sporcunun iktisadî özgürlüğüne ilişkin kişilik hakları, daha üstün bir özel veya kamusal menfaatin konu edildiği durumlarda da ve kanunun verdiği bir yetkinin kullanılması gerekçesi karşısında, kişilik haklarına karşı yapılan saldırının haklılığının doğrulanamaz nitelikte olması gerektiği şartını ortadan kaldırmaya yetişmektedir (TMK m. 24/II). Şu hâlde, sporcunun ekonomik özgürlüğünün, kişilik haklarına aykırılık ölçüsünde sınırlandırılmasının kabul görebilmesi için, haklı, uygun ve gerekliliği doğrulanabilir bir gerekçe bulunmalıdır. Ancak sporcular, kişilik haklarının kapsamına giren ekonomik özgürlüklerinin, yüksek meblâğlar karşılığında bile olsa, spor kulübü tarafından devralındığının bilincinde oldukları hâlde, kişilik haklarının sınırlandırılmasını, gönül rızası ile kabul ettiklerini söylemek mümkün değildir (TBK m. 27). Nitekim profesyonel veya amatör olarak, ancak yüksek düzeyde ve bir spor kulübüne bağlanarak ve kulübün antrenörüne kadar her türlü im- kânlarından yararlanmak suretiyle spor yapmak isteyen sporcunun, spor kulübünün şartlarına ve beklentilerine ve bütün kurallarına uymaktan başka çâresi bulunmamaktadır. Diğer yandan, spor kuruluşları tarafından bakıldığında; sporcunun ekonomik özgürlüğünün, kişilik haklarına aykırılık ölçüsünde sınırlandırılması veya sınırlandırma tehlikesine kadar götürülmesi; her ne kadar sadece yapılan spor seviyesinin kalitesini arttırmak maksadıyla başvurulan tedbirler olarak düşünülse bile, sporcular spor kuruluşları tarafından bir sermaye olarak kabul edilmekte ve sporcuya yaptıkları yatırımları ise, yatırımlarını korumak gerekçesi ile korumak yönünde gereğini yapmaktadırlar. Spor kuruluşları, yaptıkları kendilerine özgü ve devlet hukuk kurallarının dışında yer alan kural düzenlemeleri ile, bu ölçüde, neredeyse, spor kuruluşunun, sanki üzerinde mutlak hak sahibi olduğu, bir mülkiyet hakkını, sermayesini ve yatırımını korumakta olduğu ileri sürülebilecektir66 ! TERCİER, Festschrift KOLLER, p. 570 b) Kişilik haklarına aykırılığın tesbiti ve dâvalar Sportif faaliyet kapsamında, sporcunun kişilik haklarına, hukuka aykırı surette bir zarar verildiği takdirde, zarargören, TMK m. 24-25 hükümleri çerçevesinde, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını talep edebilecektir (TMK m. 24/I). Hâkime müracaat etmek suretiyle, örneğin spor kulübünün, dâvacı sporcunun transfer sözleşmesine koyduğu haksız ve kişilik haklarını zedeleyici mahiyetteki ve özellikle ekonomik haklara veya hürriyetlerin aşırı surette sınırlandırılmasına ilişkin hükmün iptali istenebilecektir. Ayrıca sporcu tarafından, kendisini etkileyen ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü spor kulübü tüzüğünde yer alan bir haksız ve hukuka aykırı hükmün iptali talebi de mümkündür. Spor kulübünün tüzük hükmünün hukuka aykırı olup olmadığı, hukukî incelemeye alınabilecektir. Bu kapsamda spor kulübü derneğinin tüzüğünün, örneğin Dernekler Kanunu’nun âmir hükümlerine aykırılıklar taşıyıp taşımadığına bakılacaktır. Farklı devletlerin sporcularının sportif rekabet esnasında meydana gelen uyuşmazlıkların çözümlenmesinde hukuk seçimi ve normlar ihtilâfı Farklı devletlerin sporcularının sportif rekabeti esnasında meydana gelebilen uyuşmazlıkların çözümlenmesi münasebetiyle, hangi hukukun uygulanması gereğinin yanısıra; bunlara bir de, uluslararası hukuk, devletler özel hukuku, devletler genel hukuku ve yabancı yargı mercii hükümlerinin tanınması, tenfizi ve kararların uygulanması, infazı sorunları da eklenmektedir. Örneğin Avrupa Birliği’ne Üye devletlerin ulusal takımlarında ve ulusal futbol liglerinde oynamasına izin verilen yabancı uyruklu futbolcu sayısının sınırlandırılmasına ilişkin ulusal futbol federasyonu kuralları, kişilerin serbest dolaşımına ilişkin Avrupa Birliği normlarına aykırılık teşkil etmektedir67. Nitekim FIFA68 ve UEFA69 tarafından talep edilen istisnalar, Avrupa Birliği tarafından kabul görmemiştir. Bu gibi farklılıklar ise, spor kuruluşlarının kendilerine özgü kuramları ile, ulusal veya ulusüstü normlar arasında, kanunlar ihtilâfı sorunları gibi, normlar ihtilâfına da sebep olmaktadır. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 67. Association de Fédération İnternationale de Football. Union Européenne des Associations de Football. Genel hukuk kurallarının, sportif faaliyetlere doğrudan uygulanan spor mevzuatının tamamlayıcısı olma niteliği Sportif dernek ve kuruluşlarının kendilerine özgü kuralları ile, ulusal ve uluslarüstü normlar arasında meydana çıkan farklılıklar, kanunlar ihtilâfına da kaynak oluşturmaktadır. Şu hâlde sportif faaliyetlere, doğrudan uygulanan spor mevzuatının tamamlayıcısı, yine de genel hukuk kurallarıdır. Sporcunun sportif faaliyeti esnasında, vücut bütünlüğüne zarar verildiği takdirde, zarar verene karşı ceza hukuku kuralları uygulanacaktır. Sporcunun sportif faaliyeti esnasında veya sportif faaliyetine dayalı olarak, kişilik haklarına zarar verildiğinde, medenî hukuk veya derneklerin hak ve yükümlülüklerini düzenleyen normlar da belirleyici olacaktır. Sportif faaliyete bağlı olarak, sporcunun veya spor kulübünün hukukî sorumluluğu veya sporcunun taraf olduğu sözleşmeden doğan sorumluluğu gibi alanlarda, borçlar hukuku kurallarına başvurulmaktadır. Futbolcu veya diğer alanlardaki profesyonellik niteliğini haiz sporcu, bir spor kulübü ile yaptığı iş görme akdi gereğince ve spor kulübünün kuralları dâhilinde, spor işini, sözleşme hükümlerine göre sürdürmeyi yükümlenmektedir. Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu70 m. 4/g hükmü gereğince, İş Kanunu hükümlerinin, sporcular hakkında uygulanmayacağı öngörülmüş olmakla, sporcu, spor kulübüne bağlı olarak sürdürdüğü profesyonel sportif faaliyeti kapsamında, İş Kanunu hükümlerine tâbi kalmamakta; buna karşılık, profesyonel sporcuya, hizmet akdine ilişkin, TBK m. 393 vd. hükümleri uygulanmaktadır. Diğer yandan, profesyonel sporcuya, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanuna dayalı olarak çıkarılan, Profesyonel Futbol Talimatı da, profesyonel futbolcu ile, işveren konumundaki spor kulübü arasındaki iş ilişkisinin sürdürülmesinde kullanılmaktadır. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu m. 4/g hükmünde, sadece sporcudan söz edildiği için, spor kulübünde çalışan diğer hizmetlilere ve bu arada, spor kulübünde faaliyet gösteren profesyonel antrenörlerin, spor kulübü ile olan iş ilişkisine, İş Kanunu hükümleri uygulanacaktır71. Nihayet sporculara yapılan transfer ücretleri veya boks müsabakalarında, şampiyonlara yapılan ödemelere ilişkin vergilendirme alanında veya 70 22/5/2003 tarihli, 4857 sayılı İş Kanunu, RG., 10/6/2003-25134. 71 SÜZEK, Sarper : İş Hukuku, 2. Bası, s. 180, İstanbul 2005; Yarg. 9.HD., 21/1/1991, 9492/305, İş Hukuku Dergisi, Ocak-Mart 1991, s.133; Yarg. 9. HD., 8/12/2003, 19877/20178, İşveren Dergisi, Şubat 2004, s.18. sportif faaliyetlerden doğan kazançlardan tahsil edilen vergiye, vergi hukuku kuralları tatbik edilmektedir. Sportif faaliyet ile hukuk mevzuatı arasındaki ilişki, her hukuk dalına doğru götürülebilecek ve idarî ihtilâflar, özel sigorta veya sosyal sigorta ve haksız rekabet ve rekabet hukuku sorunları konu edilebilecektir. Diğer yandan, spor kuruluşlarının sportif ihtilâflara uyguladığı kendine özel hukuk uygulamasında, çeşitli temel hukuk kurallarını gereği gibi uygulamadıklarından doğan uyuşmazlıklar meydana gelebilmekte; eksik inceleme yapıldığında veya sporcunun gereği gibi savunma yapması engellendiğinde, devlet mahkemesi, spor kuruluşlarının, örneğin tahkim kurulunda aldığı kararları bozabilmektedir. Bu yönde olmak üzere, Sandra Gasser dâvası olarak bilinen doping olayında, Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu’nun (IAAF)72 kararına karşı ileri sürülen çeşitli itirazlar, kararın bozulmasına kadar uzanmıştır73. Oyun kuralı ile hukuk kuralının kısmen ve birlikte uygulanması veya yetki paylaşımı Hukuk devletlerinde, yasama ve yargı erkleri, devlet tarafından kullanılmaktadır. Buna karşılık özel hukuk kişi ve kuruluşları, ancak özerk bulundukları alanlara inhisar eden alanlarda, spor kulüplerinin veya federasyonların, sporcularına dönük olarak yaptıkları türden, kendilerine özgü bağlayıcı kurallar koyabilmekte ve bu kuralları uygulamak suretiyle kararlar alabilmektedirler. Ancak, spor federasyonlarına tanınan tahkime dayalı yargılama yetkileri ve uygulamaları, devlet yargısının, her yönü ile denetiminden kurtulan, ayrı bir yargılama sisteminin bağımsızlık kazandığı bir ortam olmadığı gibi, olması da mümkün değildir. Şu hâlde hukuk devleti ilkesi kapsamında ve devletin yargı erkinin yanısıra, sportif kuruluşlara veya bu kuruluşların oluşturduğu tahkim kurullarına, ancak belli sınırlara kadar uzanabilen disiplin ve idarî mahiyette müeyyidelendirme yetkisi tanınmış olup; tanınan söz konusu yetkiler ve tahkim yargısı yöntemleri, taraf devlet veya devletlerin üzerinde, bağımsızlık demek değildir. Fédération İnternationale d’Athlétisme Amateur. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 68; Bkz. ayrıca, RSJ 1988, p. 85, (Revue Suisse de Jurisprudence). Sportif kuruluşlar ve federasyonlar tarafından uygulanan kuramların, gerçek hukukî norm olmaması ve sportif alanda kural koymak işinin devletin yasama alanı ve düzenlemesi dışında bırakılmış olması KUMMER74, sportif faaliyet alanının, özellikle ve asıl olarak, sportif kuruluşların ve organizasyonunun, özerkliğine dayalı olarak çıkardıkları, oyun kurallarına ve diğer disiplin normlarına tâbi olduğunu belirtmiştir. Devlet, spor uygulaması alanında bir yasa koymamakta ve tam tersine, kulüp ve derneklere bırakılmış olan sportif alanda, işbu kuruluşlar tarafından çıkarılan normların, yasama organının çıkardığı ve yasalaştırdığı genel devlet hukukuna uygunluğunu da araştırmamaktadır. Aynı yönde olmak üzere, sportif kuruluşların çıkardığı normların uygulanması görevi de, spor federasyonlarının yetkili kademelerine bırakılmıştır. Ancak, sportif kuruluşlar ve federasyonlar tarafından uygulanan kuramların da, gerçek hukukî norm olma niteliği bulunmamakta ve sportif faaliyet alanına ilişkin düzenlemelerin, daha ziyade, devletin yasama alanı ve düzenlemesi dışında bırakılmış bir alan olduğu kabul edilmektedir (un espace exempt de droit)75. Yabancı devlet politikasına ilişkin unsurların, sportif olayın yargılanmasında yer almayacağı esası Uluslararası düzeyde yapılan millî karşılaşmalarda, taraflar arasında çıkan ihtilâflar, spor disiplininin uygulandığı yer, ülke hukuku ve iki ülke arasında muhtemelen mevcut olan hukuk sistemlerindeki farklılıktan da etkilenmekte ve genellikle çözümlenmesi daha güç meseleler meydana çıkmaktadır. Nitekim bir hukukî ihtilâfın, iki ayrı hukuk sisteminin egemen olduğu iki farklı ülkede, farklı sonuçlarla çözümlenmesi mümkündür. Bir ülkede alınmış bir mahkeme kararının, bir diğerinde uygulanması için, ikinci bir dâvanın, kararın uygulanması gereken yer mahkemesinde, tenfiz, tanıma dâvası sınırlarında da olsa, yeniden görülmesi gerekirken; bir başka ülke, önce verilmiş kararı, Ne bis in idem ilkesinde76 olduğu üzere, tanıması da mümkündür. Ülkeler arasındaki KUMMER, Max : Spielregel und Rechtsregel, Berne 1973, s. 5-10; JOLİDON, Paul : Ordre sportif et ordre juridique, RSJB 1991, p. 214. JOLİDON, Ordre sportif et ordre juridique, RSJB 1991, pp. 213-214; OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 71. 76 İNAL, AB Schengen Andlaşması kapsamında, “Ne bis in idem” ilkesi, s. 12.. siyasi nitelikli farklılıkların bile, hukukî çözüme kaçınılmaz surette etkisi görülebilmektedir. Olimpiyat Oyunlarında, ülkeler arasındaki siyasi farklılıkların etkilerine karşı verilen mücadeleler ve siyasi farklılık etkileri, örneğin Taïwan’lı kayakçı Liang Ren-Guey77 dâvasında görülmüştür. Nitekim 1980 yılında, Taïwan’lı kayakçı Liang Ren-Guey, New York Mahkemesi nezdinde açtığı dâvada, Çin Halk Cumhuriyeti atletlerinin, Çin Olimpiyat Komitesi adı altında; buna karşılık Taïwan atletlerinin Taipeh Çin Olimpiyat Komitesi adı altında müsabakalara katılmalarına izin veren Uluslararası Olimpiyat Komitesi’nin (CIO) karar ve tasarrufunun iptalini talep etmiştir. Sporcu, Taipeh Çin Olimpiyat Komitesi’nin, Çin’in Olimpiyat Komitesi adını ve bayrağını taşımasına ve Taipeh millî marşının ise, Çin millî marşı olarak dinlenmesine; aksi takdirde Olimpiyat Oyunlarının durdurulmasına karar verilmesini dâva etmiştir. New York Asliye Hukuk Mahkemesi, atletin dâvasını kabul etmiş ve CIO veya CIO İcra Kurulu’nun, New York kanunlarına aykırı kararlar alamayacağını belirterek hüküm vermiştir. Ancak, işbu kararı müteakip beş gün sonra, karar temyizen İstinaf (appel) merciinde bozulmuştur. İstinaf Mahkemesi, Uluslararası Olimpiyat Komitesi’nin 1980 yılında yürürlükte bulunan Olimpiyat Şartı’nın 4 No’lu hükmünden yararlanarak, “Herhangi bir nedenle Olimpiyat hareketine katılan kişi veya kuruluşların, Uluslararası Olimpiyat Komitesi’nin (CIO) yüksek otoritesini kabul ettiğini” ve ayrıca somut olayda konu edilen, dış siyasete ilişkin konulara dönük alanın da, ilk mahkemenin yargı yetkisi dâhilinde olmadığını belirterek, bozma kararı vermiştir. Karar, New York Eyaleti Yüksek Mahkemesine götürülmüş ve Yüksek Mahkeme, New York Mahkemelerinin, iki Çin’in arasındaki uluslararası bir ihtilâfı yargılamasının konu edilemeyeceğini belirterek, İstinaf kararını onamıştır. Devletin Anayasal kuralları ile çelişkili uluslarüstü nitelikli sportif kurum kuralının çatışması Uluslarüstü nitelikli bir sportif düzenlemenin, uygar ülkelerde genel kabul gören, kadın-erkek eşitliği ilkesi gibi, belli bir anayasal kural ile çelişmesi dahi mümkündür. Nitekim kadın ve erkek atletler arasında PİSAR, Samuel: p. 19-20; OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 76-77. ayırımcılığın yapıldığı iddiasına dayalı olarak, 1984 yılında, bayan atletlerin bağlı oldukları sporcu kuruluşlarının bir kısmı tarafından, Los Angeles Federal Mahkemesi nezdinde, bayan atletizm yarışları alanında, 5.000 ve 10.000 metre koşularının, bayan atletlere de açılması talebiyle, CIO ve Los Angeles Olimpiyat Oyunları Düzenleme Komitesi’ne karşı dâva açılmıştır78. Dâvacıların iddiasına göre, 5.000 metre ve 10.000 metre alanında, erkek atletler için yarışma programı düzenlenmiş olmasına karşılık; bayan atletler yönünden aynı düzeyde atletizm yarışmalarının düzenlenmemiş olmasının, Kaliforniya ve Amerikan Federal Yasalarına aykırılık teşkil ettiğini ve aynı zamanda, Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nı ve devletler hukuku kurallarını ihlâl ettiğini ileri sürmüşlerdir. Amerikan Mahkemesi, dâvacıların taleplerini reddetmiş ve kararına gerekçe olarak, Olimpiyat Oyunları’nın uluslararası nitelikte bir sözleşme olduğunu ve katılan bütün ülkeler tarafından kabul edilmekle, Amerika Birleşik Devletleri’nin ulusal kanunlarının üzerinde bulunduğunu hükme bağlamıştır. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin veya ulusal federasyonların kararlarına karşı, ulusal yargı yolları Sportif faaliyetler alanında, Sandra Gasser dâvasında79 tesbit edilen gelişmeler ve ulaşılan hukukî sonuç muvacehesinde, devlet mahkemelerinin, belirli bir sporu, amatör veya profesyonel düzeyde uygulayan ve bir spor kuruluşuna veya kulübüne üye olmak suretiyle sportif faaliyette bulunan sporcuya, konu edilen spor disiplininin bağlı olduğu kuralları peşinen ve soyut biçimde kabul ettiğine ilişkin bir sorumluluğu yüklemektedir. Diğer yandan kusursuz sorumluluk hâllerinin, genel hukuk uygulamasında, kusurlu sorumluluk durumlarına göre, daha az görülmesine karşılık; sportif faaliyetlere ilişkin yargılama ve genel olarak oluşturulan spor hukukunun uygulamasında, bir kısım müeyyidenin de, hakkında karar verilen tarafın bir kusuru tesbit edilmeksizin verildiği görülmektedir.. İşte iradesi dışında bir sebebe dayalı olarak ve istemeksizin de olsa, yasaklanmış bir doping maddesini kullanan ve buna PİSAR, Samuel : Les Jeux Olympiques et le Droit, Message Olympique, Lausanne 1985, pp.16-17. 79 RSJ 1988, p. 85. bağlı olarak performansında yükseliş görülen bir atletin, diğer rakiplerine karşı ve hakkaniyet gereği olarak dereceden düşürülmesi ve müsabakadan men edilmesi gerekmektedir. Bilinçli veya bilinçsiz surette doping malzemesi kullanan sporcu hakkında, suç karinesi işlemekte ve söz konusu sporcu, sorumluluktan kurtuluş yönünde, örneğin maddeyi iradesi dışında ve bilinçsiz olarak veya üçüncü kişinin zorlaması neticesinde kullanmış olmak gibi bir delil getiremediği takdirde, sonraki sportif müsabakalara katılma konusunda, belirli bir süre için men cezası almaktadır. İsbat yükünün ters çevrilmesi, “in dubio pro reo” ilkesine ters düşmekle birlikte; doping kullanımına karşı sürdürülmesi gerekli olan mücadelenin bir gereği olarak kabul edilmek durumundadır. Doping kullanımında uygulanan müeyyidenin mahiyeti Sporcuların, sportif müsabakalarda doping maddelerini kullanmalarının engellenmesi ve doping maddelerinin, spor alanından genel olarak uzaklaştırılması ve kullanımının yasaklanması; sporcuların her şeyden önce, doping kullanımından arındırılmış bir spor ortamında spor yapmalarını sağlamaya dönüktür. Sportif faaliyet ve müsabakaların, doping malzemesinden arındırılmış bir ortamda sürdürülebilmesi, sporcu sağlığının teminatı olduğu kadar; yarışma içinde mücadele ve rekabet eden sporcular açısından, hakkaniyet, yarışmaya katılmada eşitlik ve dürüstlüğün ve spor ahlâkının temelini oluşturmaktadır. Nitekim sporcunun, müsabaka öncesinde hukuka aykırı surette kullanabildiği doping maddeleri, aslında performansını arttırmak için başvurduğu hileli ve ahlâka aykırı bir yöntemi teşkil etmektedir. Sporcunun, yasaklanmış uyarıcı maddelerin ve yöntemlerin kullanılması sonucunda, rakip sporcuya karşı elde edebileceği haksız rekabet koşulları, kendisine haksız bir üstünlük sağlayabilmektedir. Ancak, söz konusu doping maddelerinin kullanılmasından meydana gelen, kısa süreli uyarıcılık etkisi ve dolayısıyla temin edilen performansta üstünlük, üstünlük sağladığı ölçüde, sporcu üzerinde gerçekleştirdiği yan etkileri ile, kullananın fizikî ve ruhsal yıkımına da sebep olabilmektedir80. 80 İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. Sporda doping unsurunun tanımlanması Doping kullanımı veya “dopage”, sporcunun performansını ve atletik yeteneklerini yapay surette değiştiren maddenin sporcu tarafından alınması, tüketilmesi veya sporcuya uygulanan kimyasal bir yöntemle gücünü ve dayanaklılığını arttıran bir uygulama şeklidir. Bu kapsamda, sporcu tarafından tüketilen doping maddelerini gizlemeye ve uzmanların, sporcuyu kontrol etmesi esnasında, doping maddesi kullanımını saklamaya dönük olarak kullanılan maddeler de, yine doping kullanımı sayılmaktadır. Sporda doping tâbiri, Avrupa Konseyi üyesi devletler arasında imzaya açılan ve Türkiye tarafından 16/11/1989 tarihinde imzalanan Dopingle Mücadele Sözleşmesi’nin81 (m.2/1-a) hükmüne göre, sporculara, farmakolojik sınıf doping maddeleri verilmesini ve doping metodları uygulanmasını veya bu maddeler ve metodların sporcular tarafından kullanılmasını ifade etmektedir. Doping maddelerinin ve doping sayılan doping maddesini örtmeye dönük uygulamaların ve tekniklerin, sportif faaliyetten ve sağlıktan sorumlu Bakanlıklar tarafından, her yıl tek tek belirlenmesi ve açıklanması gerçekleştirilmelidir82. Doping, Uluslararası Olimpiyat Komitesi (CIO) tarafından belirtildiği üzere, sporcular tarafından kullanılmasının, sportif rekabeti ve sporda müsabakaya eşit başlamayı bozucu niteliği nedeniyle yasaklanmış madde veya yöntemlerin, sporcu tarafından bilinçli veya bilinçsiz olarak kullanılmasıdır. Doping uyarıcılarının, madde veya yöntem olarak kullanılması ve sporcunun, doping kullanımına sevkedilmesi, teşvik edilmesi, kullanan veya kullandıran açısından, spor ahlâkına (esprit sportif) aykırı olup; doping kullanımı, aynı zamanda hukukî açıdan, suç kapsamında sayılmaktadır. Şu hâlde doping maddelerinin kullanılmasının temelinde, sporun felsefesine ve temel prensiplerine ve özellikle eşit şartlar altında yarışma ilkesine aykırılık unsuru bulunmaktadır. Doping ile mücadele ve doping kullanımının engellenmesine dönük, ulusal ve uluslararası hukukî düzenlemelerin gerçekleştirilmesi, doping ile mücadeleye, uluslararası düzeyde bir yeknesaklık getirmektedir. Doping karşıtı mücadelenin, uluslararası düzeyde koordinasyonu, doping 81 Dopingle Mücadele Sözleşmesi’nin Onaylanması hakkında Bakanlar Kurulu Kararı, Karar sayısı : 93/4813, Karar tarihi : 8/9/1993, RG. 12/10/1993. Fransa’da bu yönde olmak üzere, Bkz. JO. Numéro 70 du 24 Mars 1999 page 4399, Loi n° 9-223 du 23 mars 1999 relative à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage. unsurlarına ve kullanımının etkilerine karşı uluslararası etkinliği arttırmakta; kullanılan doping unsurunun ve sportif faaliyete doping kullanımı ile çıkan atletin belirlenmesi ve açıklanması ise, doping kullanımında caydırıcılık nedenini oluşturmakla, koruyucu ve önleyici tedbirlerin alınmasını sağlamaktadır83. Doping maddelerine ve doping unsuru kullanan sporculara karşı sürdürülen mücadelenin temelindeki amaç, sportif faaliyetin, sporun ve sporcunun bizatihî özünde yer alan veya alması gereken ahlâkî değerlerin teyidinden ibarettir. Doping yasağı ve doping maddelerinin hukuka aykırı surette kullanımından doğan sorumluluğun dayanağı ise, sportif ahlâk kurallarına uygun surette sürdürülen spor ve sportif faaliyetlerin, eşitlik düzeyinde yapılmasının sağlanmasından ibaret olup; hedeflenen, “Citius, Altius, Fortius” veya “Daha Hızlı, Daha Yüksek, Daha Güçlü” olmak, sporcunun rekabette aradığı başarının teminatı ve sporcu ahlâkının gereğidir. Sporcuya atfedilen ve spor kavramının özünde saklı bulunan ve doping ile mücadelenin temelini teşkil eden yüksek ahlâkî niteliklere, “esprit sportif” denilmektedir. İşbu sportif yüksek ahlâk “esprit sportif”, aynı zamanda, Olimpiyat Oyunları’nın da özünü oluşturan anlayıştır. Bir başka ifade ile, sportif faaliyette esas alınan davranış şekli ve antidopaj değerlerinin temelinde yer alan unsur, açık oynamaktan ibarettir (valeurs exhortant à jouer franc)84. Nitekim sportif ahlâk, sporcunun düşünce yapısını, bedensel yeteneklerini ve üstünlüğünü ve zekâ ve zihinsel değerlerini öne çıkarmakta ve özellikle, sporcunun taşıdığı mert ve açık davranış ve dürüstlüğe üstünlük sağlamaktadır. Sporcunun, sportif müsabakada üstünlük kazanmasını sağlayan ve sportif ahlâk dışında kalan diğer etkenler arasında, sporcunun sağlığını, uyguladığı spor alanındaki üstünlüğünü, kişiliğinin gelişmişliğini ve eğitimini, sportif faaliyeti dışındaki dinlencesini (divertissement récréatif) ve dinlencesinde ulaştığı haz ve yaşama sevincini, takım çalışmasını, amaca bağlılığını, sadakat duygusunu ve kendisini, izlediği amaca adama yeteneğini, düzene, kurallara ve kanunlara dönük uyum gösterme yeteneklerini İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. Code Mondial Antidopage, Agence Mondiale Antidopage, franc jeu, p.3, Montréal Qué- bec 2003. ve hukuka bağlılığını, kendisine dönük saygısını ve üçüncü kişilere ve sportif müsabakaya katılan diğer kimselere dönük olarak taşıyabildiği ve gösterebildiği özveri ve saygıyı, cesaretini, ekip anlayışını ve takım içi dayanışma duygusunu dikkate almak gerekmektedir. Bu kapsamda, sporcunun doping yapması ve doping unsurlarına başvurması, spor ahlâkına ve “esprit sportif” olarak ifade edilen yapısal değere aykırılık teşkil etmektedir85. Doping kullanımına karşı uygulanan müeyyidelerin, kişilik haklarının korunması açısından kullanılan yaptırımlar kapsamında yer alması Sporcuya karşı, doping maddesi kullanması durumunda uygulanan hukukî yaptırımlar, kişilik haklarının korunması açısından kullanılan yaptırımlar kapsamında yer almaktadır. Nitekim, tıpkı kişinin böbreğini satmasının hukuka aykırılık teşkil etmesi ve özellikle kişilik haklarına aykırılık oluşturması gibi; sporcunun sağlığını, doping maddesini kullanmak suretiyle tahrip etmesi şeklinde de, benzer yaptırımlar kaçınılmaz surette devreye girecektir. Şu hâlde, doping maddesinin kullanılması, sadece ahlâk ve sağlık sorunu değil; aynı zamanda yasal yaptırımları da olan bir sorundur. Doping maddesi kullanımına karşı mücadele ve caydırıcılık Sportif faaliyetlerin çeşitli alanlarında, doping maddesi kullanımına karşı mücadele ve caydırıcılık açısından hükümler geliştirilmiş ve dopingle mücadele talimatı düzenlenmiştir. Örneğin ülkemizde, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun86 ile buna dayanılarak çıkarılan Ana Statü hükümleri ve Avrupa Konseyi üyesi devletler arasında imzaya açılan ve Türkiye tarafından 16/11/1989 tarihinde imzalanan Dopingle Mücadele Sözleşmesi’ne ilişkin ve AY m. 90/I hükmü gereğince, 3885 sayılı Avrupa Konseyi Dopingle Mücadele Sözleşmesi’nin Onaylanmasının Uygun Bulundu- İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. 86 17/6/1992 tarihli, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun, RG. 3/7/1992-21273 sayılı. ğuna Dair Kanun87 hükümlerine, WADA, FIFA ve UEFA talimatlarına dayanılarak hazırlanan, Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı88 kapsamında, futbol alanında faaliyet gösteren spor kulüpleri, futbolcular, yöneticiler, doktorlar, masörler ve dopingle mücadele çerçevesinde görev yapan ilgili kişi, kurum ve kuruluşlar tarafından; 1°) Sporun ve sporcu sağlığının korunmasını, beden ve moral eğitiminin uluslararası anlayış içinde yapılmasını sağlamak suretiyle; 2°) Futbolda doping kullanımının ortadan kaldırılması için, dopingle mücadeleyi gerçekleştirmekle görevli ve yetkili Dopingle Mücadele Kurulu’nun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usûllerin belirlenmesi aracılığıyla; 3°) Yasaklanmış maddelerin veya yöntemlerin, sporcular tarafından kullanılmasını önlemek ve bu suretle, sporcuların sağlıklı, spor ahlâk ve dürüstlüğüne yakışır ve spor dalı kurallarına uygun biçimde yarışmalarını sağlamak ve belirtilen amaçlara aykırı biçimde doping yapan sporcular ile ilgililerin cezalandırılmaları amaçlanmıştır89. Doping kullanımı ile mücadele görev ve yetkisiyle donatılarak Federasyon bünyesinde kurulan Dopingle Mücadele Kurulu (Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı m. 7), futbol sporu alanında, doping yöntemleriyle etkili biçimde mücadele etmekle görevlendirilmiştir. Kurul, doping maddelerinin kullanılması ve doping yöntemleriyle mücadele açısından, uluslararası andlaşmalar, kanunlar ve diğer tüzük, talimat, genelge ve emirlerin uygulanmasını incelemekte ve ülkemizde, yararlanılması gerekli olan gelişme ve teknikleri, yetkili mercilere sunmaktadır. Kurul görevlileri, lüzumlu gördüğü dönemlerde, doping kontrolleri yapmaya yetkilidir. Görevliler tarafından toplanan kan ve idrar gibi örnekler üzerinde, Dünya Anti Doping Ajansı’nın (WADA) teknik talimatları uyarınca incelemeler yapılmaktadır (Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı m. 9). Doping kontrolüne alınacak futbolcu, maçta fiilen oynamış olan futbolcular arasından seçilmektedir. Her takımdan en az iki futbolcu doping kontrolüne alınmakta ve doping kontrolüne 11/3/1993 tarihli, 3885 sayılı Dopingle Mücadele Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, RG. 21/3/1993-21531 sayılı. Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı, RG. 5/8/2006-26250 sayılı. İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. alınacak futbolcuların seçimi, sertleşen oyuncular (agressif) üzerinde yapılabildiği gibi; kur’a çekmek yöntemine göre veya yetkililerin uygun göreceği bir başka yönteme göre yapılmaktadır (Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı m. 15)90. Doping kontrolü ve kullanımının müeyyidesi Doping kullanımına karşı mücadele ve doping ile mücadeleye ilişkin, ulusal ve uluslararası kurallar, genel olarak sporun, hangi şartlar altında gerçekleştirilmesi gerektiğini belirlemektedir. Bu suretle, rekabet ortamındaki sporcu, müsabakaya girmeden önce ve peşinen kabul ettiği kurallar gereği olarak, konu olan sportif müsabakanın kendine özgü uluslararası kabul görmüş kurallarını kabul ettiği gibi; aynı paralellikte olmak kaydıyla, müsabakaya katılmanın bir ön şartı mahiyetinde olan, doping ve antidopaj kurallarına da uymayı peşinen kabul etmiş sayılmakta ve doping unsurlarının hiçbirini kullanmamayı taahhüt etmiş olmaktadır. Spor ve sportif müsabakaların gerçekleştirilmesi yönünde, antidopaj ve doping malzemeleri ile mücadele kapsamında genel kabul gören kurallar, ceza hukuku ve iş hukuku kuralları ile sınırlanmadığının ötesinde; doping ile mücadeleye katılan ve spor ahlâkına ve “esprit sportif” kurallarının gereğine inanan ilgililerin, bir sessiz uzlaşma (consensus) kapsamında katıldıkları ve itibar ettikleri davranışlardır. Spor dünyasının katılanları arasında, sessiz uzlaşma ile kabul gören antidopaj kuralları ve doping malzemelerine karşı mücadele iradesi ve çizgisi, yetkili mahkemeler ve tahkim kurulları tarafından da, genelde kabul görmektedir. Sporcuya, ikametgâhında baskın suretiyle doping testi yapmak mümkün değildir. Buna karşılık, sporcu üzerinde uygulanan antidopaj kontrolü, sporcunun antrenmanı esnasında veya müsabakanın sürdürüldüğü alanda uygulanabilmektedir. Doping kontrolü, spor federasyonları tarafından düzenlenen müsabakalara katılan ve federasyondan lisans almış veya lisanssız sporcular üzerinde gerçekleştirilebilmektedir91. İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. 91 İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. Doping maddelerinin kullanılması hukuka aykırılık teşkil etmekle birlikte; hekimin, tıpta doping etkisini haiz bir maddeyi, aynı zamanda bir ilâç olması niteliğiyle reçeteye yazması hâlinde, söz konusu maddenin bir sporcu tarafından kullanılması, hukuka aykırı bir doping kullanımı olmaktadır. Hekim, sporcu hastasına, doping maddesi niteliğindeki bir ilâç verdiğinde, bu ilâcın hastalık dönemi dışında ve özellikle sporun yapılması esnasında alınmaması gerektiğini özellikle bildirmesi mecburiyeti, aynı zamanda objektif iyiniyet kuralından kaynaklanan aydınlatma yükümlülüğünün bir neticesidir (TMK m. 2/I). Ancak özel durumlarda, sportif faaliyet ile, belirli bir ilâcın veya farmasötik bir ürünün kullanılmasının gerekliliği konu edilebiliyorsa, hastanın bu durum hakkında bilgilendirilmesi ve doping kontrolüne tâbî tutulması hâlinde ise, doktor raporunu ve reçetesini, ilgililere tevsik edebilmesi gerekmektedir. İşbu özel ve tıbbî gereksinimlerin dışında, sporcuya doping maddesini reçete yazarak sağlayan hekimin de, cezalandırılması gerekmektedir92. Doping maddesi kullanımında, yargılama alanında yetki yarışması Sportif faaliyet ile hukuk mevzuatı arasındaki ilişki, her hukuk dalına doğru götürülebilecek ve idarî ihtilâflar, özel sigorta veya sosyal sigorta ve haksız rekabet ve rekabet hukuku sorunları konu edilebilecektir. Diğer yandan, spor kuruluşlarının sportif ihtilâflara uyguladığı kendine özel hukuk uygulamasında, çeşitli temel hukuk kurallarını gereği gibi uygulamadıklarından doğan uyuşmazlıklar meydana gelebilmekte; eksik inceleme yapıldığında veya sporcunun gereği gibi savunma yapması engellendiğinde, devlet mahkemesi, spor kuruluşlarının, örneğin tahkim kurulunda aldığı kararları bozabilmektedir. Bu yönde olmak üzere, Sandra Gasser dâvası olarak bilinen doping olayında, Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu’nun (IAAF) kararına karşı ileri sürülen çeşitli itirazlar, kararın bozulmasına kadar uzanmıştır93. Sandra Gasser isimli İsviçre’li bayan atlet, doping maddesi kullanmak İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. OSWALD, Mélanges en l’Honneur de Jacques-Michel GROSSEN, p. 68; Bkz. ayrıca, RSJ 1988, p. 85, (Revue Suisse de Jurisprudence). suretiyle, 1987 Dünya Atletizm Şampiyonası’nda, bronz madalya kazanarak dereceye girmiştir. Berne Mahkemesi, atlet aleyhinde yapılan bir ihtiyatî tedbir talebini kabul ederek, Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu’na, atletin, doping maddesi kullandığı gerekçesiyle, dereceden düşürülmesi ve kazandığı madalyanın geri alınması yönünde yetki vermiştir. Ancak Mahkeme, federasyonun, profesyonel bir atletin, esasa dönük yargılama yapılmaksızın, iki yıl süreyle, müsabakalara katılmama yönünde hak mahrumiyeti cazasına çarptırılması talebini reddetmiştir94. Berne Mahkemesi hâkiminin kararı, sadece İsviçre’de geçerli olup; Sandra Gasser’in müsabakalara katılacağı diğer ülkelerde de dâva açarak, müsabakalara katılma hakkını, her ülkede ayrı ayrı kazanması ve Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu kararını bozdurmak suretiyle elde etmesi gerektiğinden, yöntemin imkânsızlığı meydandadır. Bununla birlikte, Sandra Gasser olayı, devlet yargısı ile, spor federasyonlarının yargılama yöntemleri arasındaki farklılığı da meydana çıkarabilmektedir. Ne var ki, Berne Mahkemesi’nin kararını müteakip, Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu’nun (IAAF), Sandra Gasser ile birlikte atletizm müsabakalarına katılacak olan diğer atletlerin, cezalandırılacağı yönünde bir tehditde bulunduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda ulaşılan sonuca göre, İsviçre’li atlet, Berne dışında, özgürlüğüne ilişkin kişilik haklarının tecavüze uğradığını kabul ettirebilse dahi, kendisine rakip bulamayacağından, yarışmalara katılması da mümkün olamayacaktır. Nihayet Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu’nun (IAAF) mukim bulunduğu yer mahkemesi olarak, yetkili Londra Mahkemesi, Uluslararası Amatör Atletizm Federasyonu (IAAF) tarafından gereği gibi uygulanmış ve bütün diğer ulusal federasyonların ve atletlerin katılmasıyla onaylanmış bulunan ve bu suretle genel kabul görmüş bir sportif kuralı bozmak yetkisini haiz olmadığına karar vermiştir. Şu hâlde, Sandra Gasser tarafından kullanılan doping maddesi sonrasında görülen dâvalar ve federasyon kararlarının ışığında; spor kuruluşunun, bağlı bulunduğu federasyona bağlanmasının gereği olarak, söz konusu spor dalında uygulanan spor disiplinine özgü olarak yapılandırılan ve kabul edilen kurallara uyum sağlanmak yönünde, peşinen ve soyut olarak verdiği bir kabul taahhüdünü ifa etmekle yükümlü olduğu anla- RSJ 1988, p.85; JOLİDON, P.: La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, RDS 1989, p. 217-218; JOLİDON, Ordre sportif et ordre juridique, RSJB 1991, p. 214. şılmaktadır. Devlet mahkemeleri, ancak, sporcunun fevkalâde önemde bulunan sportif haklarına tecavüz vukuunda, yargılama ve karar verme yönünde yetkili olabilecektir95. Doping maddelerinin kullanımıyla mücadele kurallarının ih- lâli yöntemleri Doping maddelerinin kullanımının engellenmesine dönük mücadele kapsamında, sporcudan alınan kan değerlerinin ve idrarın tahlilinden, doping maddesi tesbit edilebilmekte ve kullanan sporcu, öngörülen cezaya çarptırılmaktadır. Ancak doping maddelerinin kullanımı ile mücadele yönünde, sadece maddeyi kullanan veya uyarıcı bir yöntemi uygulayan sporcu açısından bir yaklaşım.yeterli olamayacağından; maddenin kullanımını teşvik eden kimselerin de engellenmesi ve gerekli olan cezaya çarptırılmaları gerekmektedir. Doping maddesi kullandığı anlaşılan veya tahmin edilen bir sporcunun, kanıyı doğrulamak ve isbatlamk açısından, kan ve idrar tetkiki için, ilgili merci tarafından dâ- vet edilmesine rağmen, gelmemesi ve tetkiklerden en azından bir süre için kaçınması da, doping maddesi kullanımıyla mücadelenin icaplarını ihlâl etmeye dönük kasdî davranışlardandır. Bunun gibi, doping kontrolüne çağrılması gerekli olan bir sporcunun bulunduğu yerin gizlenmesi ve çağrının sporcuya ulaştırılmasının engellenmesi de, yine aynı şekilde bir ihlâl şeklidir. Doping maddelerini saklamak, bulundurmak veya ticaretini yapmak, birer suç unsuru oluşturmaktadır. Ancak uyarıcı yöntemlerin yapıcı unsurlarını bulundurmak, aynı şekilde doping madde ve yöntemleriyle mücadeleyi engelleyici niteliktedir. Bu kapsamda, herhangi bir sporcuya, yasaklanmış bir maddeyi veya yöntemi uygulamak veya uygulanma girişimi veya bir dopingle mücadele kural ihlâlini veya ihlâl girişimini içine alan diğer suç ortaklığı unsurunu örtbas etmek veya bu unsuru kışkırtmak, yardımcı olmak, teşvik etmek, desteklemek, doping maddelerinin kullanımıyla mücadele kurallarının ihlâli yöntemlerindendir (Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı m. 5). Nihayet, sportif müsabaka dışında veya futbol karşılaşması sırasındaki yasaklı maddelerin ve yasaklı yöntemlerin listeleri, Dopingle Mücadele İNAL, Tamer : Doping in Sports and Responsibilities, 2nd Congress of Molecular Medicine, From Cell to Bedside, 24-26 March 2007, İstanbul Üniversitesi, p. 142-144. Kurulu tarafından, Dünya Anti Doping Ajansı, FIFA ve UEFA tarafından her yıl yayınlanan yasaklı listeleri temel alınarak hazırlanmaktadır. Kurul listeye ek yapma veya listede bulunan maddeleri ve yöntemleri çıkarma yetkisine sahiptir. Yasaklı listesinde yapılan değişiklikler tüm kulüplere, ilgili diğer kurum ve kuruluşlara duyurulmaktadır (Futbolda Dopingle Mücadele Talimatı m. 6). b) Hekime verilmesi gerekli yükümlülükler Sporcu hastasını muayene etmesi esnasında, hekim, hastasının doping maddesi kullandığı hususunda bir izlenim edinirse veya şüpheye kapılırsa, düşüncesini, doping ile mücadele merkezlerine (antennes médicales) ihbar etmeye ve bulguları, merkezde çalışan yetkili hekime bildirmeye ve doping maddesi kullanan sporcunun kimliğini, hekimler arası tıbbî meslek sırrının sınırları içinde kalmak kaydıyla bildirmeye, çıkarılacak kanun gereği yükümlü kılınmalıdır96. Doping kullanımı ile mücadele merkezlerine, doping maddesi kullanan sporcuya ait bilgilerin gönderilmesinin sebebi; aynı sporcunun, gördüğü ilk hekimden alamadığı ve hekimin ise, sporcu tarafından, doping maddesinin kullanıldığını tesbit ettiğinde vermeyi reddettiği, sağlık raporunun bir başka hekimden alınmasını engellemeye dönük bir işlevi de bulunacaktır. Bu suretle, doping maddesi kullanmış olan bir sporcu, bu yönde fişlenmiş olmakta ve dosyası, müdahil olabilecek diğer hekimler tarafından da incelenebilmektedir. Müdavi hekim, yaptığı tıbbî inceleme ve muayene sonucunda, aynı zamanda hastasını da, doping maddesi kullanımının doğuracağı zararları ve sonuçları hakkında aydınlatması ve tesbit ettiği doping maddesi kullanımının, tarafından gerekli merkezlere, kanun gereği olarak ihbar edilmesi mecburiyetinin bulunduğunu açıklaması gerekmektedir. Doping maddesinin kullanıldığını tesbit ettiğini bildirmeyen hekim, işbu davranışı anlaşıldığında, disiplin cezasına çarptırılmak durumunda bırakılmalıdır. Buna karşılık, doping maddesi kullanan sporcu, hekime, bir spor alanında lisans veya bir müsabakaya katılmak maksadıyla sağlık raporu alabilmek için gittiğinde, hekim doping maddesinin kullanımını tesbit ettiği takdirde, tıbbî raporun verilmesi 96 Bkz. Loi n° 9-223 du 23 mars 1999 relative à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage. mümkün olmaktan çıkmaktadır. Nihayet doping maddesi kullanımından doğan bağımlılığı tedavi etmekte olan hekimin, tedavi boyunca elde ettiği sonuçları, hastasının kimliğini saklı tutmak kaydıyla ve bulgularının, dopingle mücadelede kullanılmasını sağlamak amacıyla, dopingle mücadele merkezine göndermesi ve bilimsel gelişmelere katkıda bulunması bir mecburiyet hâline getirilmelidir. Asliye Mahkemesi yetkisine verilmesi gerekli inceleme izni Sporcu hakkında uygulanan doping tetkikleri, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından yetkilendirilen hekimler tarafından, sporcudan kan veya idrar alınması suretiyle yapılmaktadır. Doping maddesi kullanımının tesbitinin gerekli tetkiklerinin yapılması yönünde, sporcu doğrudan yetkilendirilen laboratuara veya hastaneye çağırılabileceği gibi; hekimin tetkikler için gerekli kan veya idrarı, müsabaka veya antrenmanın yapıldığı stadyuma, spor sahasına veya sporcunun soyunma odasına kadar giderek bizzat yapması da mümkündür. Doping maddesinin kullanımının tesbitine ilişkin tetkikler, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş laboratuarlarda yapılabilecektir. Diğer yandan Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından, doping tetkiki yapmak üzere yetkilendirilen hekimler ve Bakanlığın görevlendirdiği yetkililer, ancak saat 9.00-21.00 arasında veya sporun gece yapılması durumunda, stadyumun, sahanın veya soyunma odasının, halka açık olduğu saatlerde yapılması gerekmektedir. Sporcu üzerinde kan veya idrar tahlili yapmaya yetkilendirilen hekimin ve diğer görevlilerin, şüpheli sporcunun ikametgâhına giderek işlem yapmaları, hukukî düzenleme kapsamında kesinlikle yasaklanmalıdır. Nihayet doping kullanıldığı yönünde şüphelerin kuvvetli olduğu durumlarda ve belirli bir özel madde kullanımı hakkında duyumlar veya tesbitler inandırıcı düzeyde olduğunda, tetkik heyetine Cumhuriyet Savcısının mutlak surette katılması ve işlemlerin, Savcı otoritesi ve gözetiminde yapılması gerekmektedir. Nihayet doping maddesinin bulunduğu yer tesbit edilmişse ve doping ürününün veya diğer belgelerin müsaderesi konu edilecekse, sürdürülecek olan işlemlerin, Asliye Mahkemesi’nin yetkilendirmesi ve yönetimi altında yapılması ve yapılan işlem ve müsadereye ilişkin olarak gerekli zabıtların düzenlenmesi mecburiyeti getirilmelidir. Doping maddesini kullanan sporcuya ve maddeyi temin edene, farklı müeyyide uygulanması Sporcunun kullandığı doping maddesi, kendisine üçüncü kişiler tarafından sağlanabileceği gibi; sporcu, maddeyi bizzat temin ederek, başkalarına da kullandırabilmektedir. Doping maddesini kullanan sporcuya, federasyonun belirlemiş olduğu ceza, federasyon tarafından üç ay içerisinde verilmelidir. Ancak sporcu, verilen cezaya karşı itiraz ettiği takdirde, karar Danıştay tarafından görülmelidir97. Buna karşılık, sporcuya doping maddesi temin eden kimse, ceza kanunu hükümlerine göre yargılanarak, cezalandırılacaktır. Doping maddesi kullanan sporcuya, federasyon tarafından verilen ceza, sporcunun konu edilen müsabakaya katılmasının geçici olarak yasaklanmasından, spor hayatının sonlandırılmasına kadar gidebilecektir. Uygulanan cezanın derecesi, her Federasyonun, kendine özgü disiplin kurallarına tâbi kılınabilecektir. Diğer yandan, sporcu doping kontrolünün yapılmasını reddettiği takdirde, yine aynı cezalara çarptırılabilmektedir. Müeyyidenin mahiyeti Sportif davranış kurallarına ve spor ahlâkına aykırı davranışlar içine giren futbolcu, hem spor disiplini olarak futbol sporuna, hem de Türkiye Futbol Federasyonu’nun saygınlığı ile bağdaşmayan davranışlar içine girmiş sayıldığından, müsabakalardan men edilecek veya hak mahrumiyeti cezası ile cezalandırılacaktır (Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı, m.22). Futbolcunun çağrıya rağmen doping kontrolüne gitmemesi hâlinde, hileli yöntemlere başvurması, müsabaka öncesinde veya müsabaka esnasında, doping maddesi kullanması ve uyarıcının tesbit edilmesi durumunda, ilk kullanıma inhisar etmek üzere, iki yıl müsabakalardan men edilmekte, ikinci veya diğer seferlerde, sporcuya ömür boyu kaydı ile, müsabakalara iştiraktan men cezası verilmektedir (Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı, m.39/II). Spor kulübü açısından ise, kulübün bir sezonda bir oyuncusundan alınan doping kontrol örneğinde, doping maddesinin tesbit edildiği durumda, spor kulübü 25.000 YTL’ye kadar para cezası Bkz. Loi n° 9-223 du 23 mars 1999 relative à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage. ile cezalandırılmaktadır. Söz konusu para cezası, kulübün, bir sezonda iki oyuncusundan alınan doping kontrol örneğinde yasaklı madde saptanması durumunda, beş kat, üç ve daha fazla oyuncusundan alınan doping kontrol örneğinde yasaklı madde saptanması durumunda, on kat arttırılacaktır. Nihayet, üç ve daha fazla oyuncudan alınan doping kontrol örneğinde, yasaklı madde saptandığı takdirde, takımın üç puanı tenzil edilecektir (Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı, m.39/V). Olaya müdahil olan diğer görevliler açısından, doping kontrolü sırasında talimatlara aykırı davranışlarda bulunan veya dopingli futbolcunun müsabakaya katılmasını sağlayan, ve sporcunun doping maddesi kullanmış olduğunu bildiği hâlde, önlemeyen; doping uygulamalarına karıştığı, katıldığı, önerdiği, zorladığı, yardım ettiği, uyguladığı saptanan yönetici, antrenör, doktor, masör ve diğer ilgililer bir yıldan üç yıla kadar hak mahrumiyeti ve 15.000 YTL’ye kadar para cezası ile cezalandırılacaklardır. Bu durumda ilgililer hakkında verilen para cezaları kulübünden tahsil edilmektedir (Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı, m.39/VIII)98. SONUÇ Spor kuruluşları tarafından uygulamaya konulan oyun kuralları ve belli bir sportif faaliyete özgü kuralların uygulandığı alan dışında kalan; yani müsabaka veya oyun ile doğrudan bir bağlantısı bulunmayan ve müsabaka, oyun veya oyuncularla ilişkisi dolaylı surette meydana gelen diğer hukukî olaylara, doğrudan doğruya devletin hukukî normları uygulanmak durumundadır. Şu hâlde müsabaka, oyun veya sporculara uygulanacak kural, devletin hukuk normu ise, meydana gelen olayın yargılanması da doğal olarak devlet mahkemelerinin yetki ve görev alanına girmektedir. Bu suretle ihtilâf konusu olayın taraflarının, sportif organizasyon ile sporcu olduğu durumlarda; örneğin uyuşmazlığın, sportif kuruluşun bir kararından veya kararın uygulanmasından doğması hâlinde, sporcunun kişilik hakları türünden temel haklarına, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun ve Ana Statü’ye göre Federasyon Yönetim Kurulu tarafından hazırlanan Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı, RG. 4/8/2006 - 26249 sayılı olup; yürürlüğe girmekle, 2/8/2005- 25894 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Talimat ve eklerinin yürürlüğü sona ermiştir. haksız surette bir zarar verilmiş olup olmadığının kontrol edilmesi hususu, medeni hukuk normlarına ilişkindir. Müsabaka veya oyun ile doğrudan bir bağlantısı bulunmayan ve müsabaka, oyun veya oyuncularla ilişkisi dolaylı surette meydana gelen hukukî olay ve uyuşmazlıkların, doğrudan doğruya devletin hukukî normlarına aykırılığı konu edilebildiği, örneğin kişilik haklarına karşı saldırıların, devlet yargılamasına taşınması gerekmektedir. Profesyonel sporcuların, spor kulübü ile aralarında kurdukları sözleşme ilişkisinin geçerliliği, tarafların sözleşmeyi, hukukun genel ilkelerine itibar ederek kurmuş olmaları şartına bağlıdır. Bu suretle sözleşmelerin geçerliliği hakkında, TBK m. 26-27 kapsamında, öngörülmüş bulunan ve geniş anlamda anlaşılması gerekli olan, yani yönetmelik ve tebliğlere kadar uzanan, bütün hukukî düzenlemeleri “kanun” kelimesi ile ifade eden emredici düzenleyici hukukî kurallarına ve ahlâka ve âdâba, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla, taraflar arasında yapılan sözleşme geçerli sayılmaktadır. Diğer önemli bir sınırlandırma ise, TMK m. 23/I-II hükümlerinde öngörülmüş olup, sözleşmenin konusu imkânsızlık taşıyorsa ve haksızlığı nedeniyle hukuka aykırı ise ve ahlâka ve âdâba aykırı bulunuyorsa, sözleşme bâtıl sayılmaktadır. Nitekim sporcunun ekonomik özgürlüğünün belirli oranda sınırlandırılabilmesi, transfer ücretinin önemli boyuta ulaşması ile sağlanmaktadır. Sporcuya sağlanan bedel, sınırlandırmanın boyutlarını da belirlemekte yol göstermektedir. Buna göre sporcudan, faaliyetleri kapsamında beklenilen fedakârlığın boyutlarının, ahlâka aykırılık boyutuna ulaşmaması yönündeki telâfi edici unsur olarak gösterilebilen telâfi edici mahiyetteki ücret veya transfer bedeli, ahlâka aykırılık niteliğini ortadan kaldırmaktadır (TMK m. 23/II). Doktrin ve yargı içtihatları, kişinin ekonomik özgürlüğüne karşı getirilen sınırlandırmaların, kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğini kabul etmektedir. Ancak kişilik haklarına karşı yapılan saldırının hukuken kabul edilebilmesi için, saldırının kişilik haklarını zedeleyici mahiyette bir vehamet ve ciddiyet taşıması gerekmektedir. Sportif organizasyonların ve spor faaliyetlerinin, genel hukuk normlarından soyutlanması ve kendi başına süren, kendi düzenlemelerine tâbi ve medenî, cezaî veya idarî mevzuattan payını almaya ihtiyacı bulunmayacak kadar imtiyazlı bir faaliyet alanı olarak düşünülmesi mümkün değildir. Sporcunun, genel hukuk kurallarına, örneğin kişilik haklarına ilişkin sorunları dışında kalan ve sportif faaliyet esnasında veya spor organizasyonunun faaliyetleri ve düzenlemeleri dolayısıyla, sadece müsabaka konusu oyunları ilgilendiren alanda oluşturulan düzenleme ve kuralları, devlet mahkemelerinin kontrolü dışında kalan kendine özgü alanlardır. Bu kapsamda bir sportif oyun kuralının, sporcu tarafından ihlâl edilmesine sebep olan kusur unsuru, sportif kuruluşun oluşturduğu kendine özgü, özerk hakem mekanizması aracılığı ile çözümlenmektedir. Sporcu tarafından, sportif müsabaka esnasında veya dolayısıyla işlenen “kusurlu” davranışa bağlı olarak verilen hakem kararı, ceza kanunu hükümleri dışında kaldığı gibi, genel mahkemelerin de, kararı tanıması gibi bir mesele bulunmamaktadır. Buna karşılık, sportif faaliyet dolayısıyla meydana gelen “kusurlu” fiil unsurunun meydana getirdiği sonuç üzerine verilen hakem kararının da, devlet hukukunun genel ilkelerine ters düşmemesi gerekmektedir. Şu hâlde önemli ekonomik boyutlara ulaşan ve uzantıları bulunan sportif faaliyet alanının ayrıcalık haklarından yararlanması veya ajanlarının herhangi bir bağışıklıktan yararlanmaları mümkün değildir. Sportif faaliyetler alanında, Sandra Gasser dâvasında tesbit edilen gelişmeler ve ulaşılan hukukî sonuç muvacehesinde, devlet mahkemelerinin, belirli bir sporu, amatör veya profesyonel düzeyde uygulayan ve bir spor kuruluşuna veya kulübüne üye olmak suretiyle sportif faaliyette bulunan sporcuya, konu edilen spor disiplininin bağlı olduğu kuralları peşinen ve soyut biçimde kabul ettiğine ilişkin bir sorumluluğu yüklemektedir. Diğer yandan kusursuz sorumluluk hâllerinin, genel hukuk uygulamasında, kusurlu sorumluluk durumlarına göre, daha az görülmesine karşılık; sportif faaliyetlere ilişkin yargılama ve genel olarak oluşturulan spor hukukunun uygulamasında, bir kısım müeyyidenin de, hakkında karar verilen tarafın bir kusuru tesbit edilmeksizin verildiği görülmektedir.. İşte iradesi dışında bir sebebe dayalı olarak ve istemeksizin de olsa, yasaklanmış bir doping maddesini kullanan ve buna bağlı olarak performansında yükseliş görülen bir atletin, diğer rakiplerine karşı ve hakkaniyet gereği olarak dereceden düşürülmesi ve müsabakadan men edilmesi gerekmektedir. Bilinçli veya bilinçsiz surette doping malzemesi kullanan sporcu hakkında, suç karinesi işlemekte ve söz konusu sporcu, sorumluluktan kurtuluş yönünde, örneğin maddeyi iradesi dışında ve bilinçsiz olarak veya üçüncü kişinin zorlaması neticesinde kullanmış olmak gibi bir delil getiremediği takdirde, sonraki sportif müsabakalara katılma konusunda, belirli bir süre için men cezası almaktadır. İsbat yükünün ters çevrilmesi, “in dubio pro reo” ilkesine ters düşmekle birlikte; doping kullanımına karşı sürdürülmesi gerekli olan mücadelenin bir gereği olarak kabul edilmek durumundadır. Sporcuların, sportif müsabakalarda doping maddelerini kullanmalarının engellenmesi ve doping maddelerinin, spor alanından genel olarak uzaklaştırılması ve kullanımının yasaklanması; sporcuların her şeyden önce, doping kullanımından arındırılmış bir spor ortamında spor yapmalarını sağlamaya dönüktür. Sportif faaliyet ve müsabakaların, doping malzemesinden arındırılmış bir ortamda sürdürülebilmesi, sporcu sağlığının teminatı olduğu kadar; yarışma içinde mücadele ve rekabet eden sporcular açısından, hakkaniyet, yarışmaya katılmada eşitlik ve dürüstlüğün ve spor ahlâkının temelini oluşturmaktadır. Nitekim sporcunun, müsabaka öncesinde hukuka aykırı surette kullanabildiği doping maddeleri, aslında performansını arttırmak için başvurduğu hileli ve ahlâka aykırı bir yöntemi teşkil etmektedir. Sporcunun, yasaklanmış uyarıcı maddelerin ve yöntemlerin kullanılması sonucunda, rakip sporcuya karşı elde edebileceği haksız rekabet koşulları, kendisine haksız bir üstünlük sağlayabilmektedir. Ancak, söz konusu doping maddelerinin kullanılmasından meydana gelen, kısa süreli uyarıcılık etkisi ve dolayısıyla temin edilen performansta üstünlük, üstünlük sağladığı ölçüde, sporcu üzerinde gerçekleştirdiği yan etkileri ile, kullananın fizikî ve ruhsal yıkımına da sebep olabilmektedir.
Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Şartı Olarak Mağdurun ve Kamunun Zararının Giderilmesi
Yazar: Av. Nezih SÜTÇÜ * ÖZET: Kamu davasının açılmasının ertelenmesinde ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. Zararın nasıl ve ne şekilde giderileceği ile ilgili Kanun metinleri Yargıtay kararları doğrultusunda incelenmiştir. ANAHTAR KELİMELER: Zarar, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi SUMMARY: In the postponinig the filing of a criminal case and the postponing the judgment , the damages suffered by the victim or the public by the crime must be remedied by returning exactly, rendering pre-crime or compensation. The texts of the Law on how and how to recover the damage were examined in accordance with the decisions of the Court of Cassation KEY WORDS: Loss/Damage, Postponing the Judgment, Postponing The Filing of a Criminal Case GİRİŞ Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Uzlaştırma ve önödeme kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, Cumhuriyet savcısı, üst sınırı üç yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süre ile ertelenmesine karar verebilir (CMK m 171/2). Ancak, suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek veya * Bursa Barosu Avukatı örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar, kamu görevlisi tarafından görevi sebebiyle veya kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen suçlar ile asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) uygulanmaz (CMK m 171/6). Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB’ye) karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır (CMK m 231/5)1. HAGB ile KDAE Arasındaki Temel Farklar Bazı suçlar KDAE kapsamı dışında tutulmuşken (171/6’da sayılan suçlar yanında, uzlaştırma ve önödeme kapsamındaki suçlarda KDAE mümkün değilken), HAGB’de suç bakımından bir istisna getirilmemiştir. Bundan başka KDAE’den yararlanmada kanunda öngörülen suçun cezasının üst sınırı (üç yıl hapis cezası) dikkate alınırken, HAGB’de hükmolunan ceza (iki yıl hapis veya adli para cezası) dikkate alınmaktadır. KDAE kararı verilebilmesi için “yeterli şüphe” gerekirken2, HAGB’de yüklenen suçun işlendiğinin sabit olması (CMK m 223/5) gerekir. Son olarak KDAE için şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış bulunması gerekirken (CMK m 171/3-1), HAGB için sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması (CMK m 231/4-a) gerekmektedir. Yukarıdaki temel farklılıklar dışında mağdurun zararının karşılanması bakımından her iki kurumda da aynı şart öngörülmüştür.3 1 Buna göre suç uzlaşma kapsamındaysa, öncelikle uzlaşma hükümleri uygulanmak durumundadır. Uzlaşma hükümleri uygulanmaksızın HAGB kararı verilemez. Mahkeme tarafından uzlaştırmada, sanığın edimini defaten yerine getirmesi halinde davanın düşmesine karar verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde, sanık hakkında HAGB şartları aranmaksızın HAGB kararı verilir. HAGB şartlarının yerine getirilmemesi halinde CMK m 231/11 deki şartlar aranmaksızın (yeni bir hüküm kurulmaksızın) hüküm açıklanır (CMK m 254/2). 2 YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2019, s. 680. 3 Bundan başka HAGB’de kamu yararı şartının bulunmadığına dair YENİSEY / NUHOĞ- LU, s. 681. Zarar Mağdurlara yardım konusunda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin suçtan mağdur olanların zararlarının tazmin edilmesine ilişkin 77/27 sayılı Tavsiye Kararı esas alınarak hazırlanan ve 24.11.1983 tarihinde imzaya açılan “Şiddet Suçu Mağdurlarına Devlet Tarafından Tazminat Ödenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi” 24.4.1985 tarihinde Türkiye tarafından imzalanmasına rağmen, henüz onaylanmamıştır.4 Ceza Muhakemesi Kanununda, kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) için mağdurun zararının giderilmesi şart koşulmuştur. Zararın tazmini ile suçtan zarar gören kimsenin tatmini amaçlanmaktadır. O nedenle, zarar tazmin edilmekle, yalnızca failin yeniden toplumla bütünleşmesi değil, mağdurun haklarının korunması da sağlanmaktadır.5 CMK m 171/3-d uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. 7188 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değiştirilen CMK m 171/3- d fıkrasına ilişkin gerekçede6, “Maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendi değiştirilerek, bu usulün uygulanmasında aranan “mağdurun zararının giderilmesi” şartı bakımından, zararı tespit yetkisinin Cumhuriyet savcısına aidiyeti açıkça vurgulanarak, uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amaçlanmaktadır. Söz konusu tespit, tarafların beyanı veya sunacakları belgelere, uygun olduğu ölçüde yapılacak araştırmaya ya da nihai olarak gerekmesi halinde bilirkişi incelemesine dayanabilecektir. Cumhuriyet savcısının yapacağı zarar tespiti, zararın varlığına kanaat verici ve basit bir araştırma şeklinde olacak, ancak hukuk hâkiminin yaptığı gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptama şeklinde olmayacaktır” denilmektedir. YILDIRIM, Akif, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2018, s. 287-288. BAŞTÜRK, İhsan, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara, 2014, s. 325. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem27/yil01/ss105.pdf (Erişim Tarihi 14.12.2019) CMK m 231/6-c uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.7 Yukarıdaki hükümlere ait kanun gerekçelerinde mağdurun veya kamunun uğradığı zararın kapsamı dışında başkaca bir açıklama bulunmamaktadır. Aşağıda, hükümlerde geçen “zarar” kavramı incelenecek, zararla ilgili görüş ve içtihatlar yorumlanacaktır. İNCELEME KDAE ve HAGB Kavramlarının Benzerlerinden Temel Farkları KDAE ve HAGB kavramlarının benzer kavramlarla ayrıştığı temel noktalar aşağıda sunulmuştur. . TCK m 51/2 uyarınca cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir. Aynı şekilde TCK m 50/1 hükmüne göre kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre; mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine çevrilebilir. Ancak gerek ertelemede tazmin şartı getirilmesinin gerekse kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırım olarak tazmine çevrilmesinin hakimin takdirine bırakılması söz konusudur. Oysa, kamu davasının açılmasının ertelenmesinde ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında, tazmin zorunluluğu vardır. CMK m 231/9-“Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” Uzlaşmada (CMK m 253-255) ise, adından da anlaşılacağı üzere taraf iradesine göre uzlaşma gerçekleşmektedir. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır.8 Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38’inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır (CMK m 253/19). Oysa HAGB veya KDAE halinde hukuk mahkemesinde dava açma hakkı devam etmektedir. Uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adlî para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı altı ayı aşmayan suçların failinin TCK m 75 uyarınca gerçekleştirdiği önödeme, mağdura değil, devlete yapılmaktadır. Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması, kişisel hakkın (maddi ve manevi tazminatın) istenmesine, malın geri alınmasına ve müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez (TCK m 75/5). Zararın Tazmini Bakımından HAGB ile KDAE Ertelenmesi Arasındaki Farklar HAGB’ye hakim, KDAE’ye Cum. Savcısı karar verdiğinden, zararı HAGB’de hakim, KDAE’de Cum. Savcısı belirlemektedir. HAGB durumunda 5 yıllık denetim süresince aylık taksitlerle zararın giderilmesi mümkünken (CMK m 231/9), KDAE’de taksitlendirme yoktur. HAGB kararı ile birlikte yargılama giderleri sanığa yükletilirken, KDAE’de şüphelinin soruşturma giderlerinden sorumlu tutulmasına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Zararın tazmini bakımından yukarıdaki ayrımlar dışında aşağıdaki açıklamaların tamamı gerek KDAE gerekse HAGB kararları bakımından aynıdır. Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise, zarar gören artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz (TCK m 73/7). Zararın Tespiti Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir (CMK m 218/1). Bu hüküm, yüklenen suçun ispatı bakımından ceza mahkemesine ek yetki vermektedir. Oysa zararın giderilmesi konusunda asıl görevli olan hukuk mahkemeleridir. O nedenle gerçek zararın tazmininde aslen hukuk mahkemesi görev ve yetkilidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında ceza hakimi, kamu davasının açılmasının ertelenmesinde ise Cumhuriyet savcısı zararı basit bir şekilde araştırmalı ve yaklaşık bir miktar belirlemelidir.9 Zarar miktarı açık değilse zararın belirlenmesinin tarafların subjektif adaletine terkedilmemesi gerekir. Ceza mahkemesi, suç nedeniyle oluşan zararı yaklaşık olarak tespit ederek ceza uyuşmazlığını çözmelidir. Bazen zararın yaklaşık olarak tespit edilmesi dahi hakimin bilgisini aşan bir teknik bilgi gerektirebilir. Bu durumda da zararın yaklaşık olarak tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılarak zarar tespit edilmelidir.10 Zararın Kapsamı Sadece maddi zararların karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir. Uygulamada, tazmin ile birlikte aynen iade, suçtan önceki hale ge- tirme seçenekleri de sunulduğundan, mağdurun uğradığı zararın giderilmesinde manevi zararın değil maddi zararın dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir.11 Ceza muhakemesinde “şahsi hak” davasına12 yer verilmeyerek davanın tek celsede bitirilmesi hedeflendiğinden, ceza 9 Y. 19. CD. 11.2.2016, 2015/5428, 1640, YILDIRIM, s. 299-300. Örneğin marka hakkının ihlali nedeniyle meydana gelen zarar, Y. 7. CD. 28.10.2014, 2013/13488, 17869, YILDIRIM, s. 301; BAŞTÜRK, s. 341-342. SEÇKİN, Mehmet Beyhan, Mağdur Hakları, Ankara, 2019, s. 220; YCGK 3.2.2009, 2008/11-250, 13, YILDIRIM, s. 298. 1412 sayılı Mülga CMUK m 358 uyarınca sanık mahkum olursa mahkeme manevi tazminat da dahil olmak üzere şahsi hak talebi hakkında da hüküm verebilmekteydi (Y. 2. CD. 20.4.2005, 2003/18822, 6752). yargılamasının uzamaması için manevi tazminatın kapsam dışı bırakıldığı ifade edilmektedir.13 Kanımca, mağdurun hukuk mahkemesinde açtığı maddi-manevi tazminat davası hükme bağlanmış ise, hükmedilen tazminatların toplamı “zarar” kapsamında değerlendirilmeli ve tamamının ödenmesi sağlanmalıdır. Kamuya yararlı kurumlara para ödeme, mağdura hediye verilmesi, özür dilenmesi, uzlaştırıcı konuşma, kamu yararına olmak üzere çalışma gibi edimlerle zararın telafisi öngörülmemiştir.14 Hakaret veya tehdit suçunda müşteki belgeye dayalı bir zararı olduğunu ispatlayamazsa, manevi zarar “uğranılan zarar” olarak kabul edilemez. Bu nedenle giderilecek zarar olmadığından HAGB kararı verilmelidir.15 Görüldüğü gibi, tehdit, hakaret, cinsel taciz suçlarında hesaplanabilir bir zararın doğmadığı durumlarda, maddi zarar yoksa KDAE’ye veya HAGB’ye karar verilebilecektir. Dolayısıyla, mağdur hiçbir şekilde tatmin edilmemiş olmaktadır. Kanımca, manevi tazminata hükmedilmiyor olsa bile, sanık veya şüphelinin mağdurdan özür dilemesi, pişmanlık göstermesi gibi hususlar yerine getirilmedikçe HAGB veya KDAE kararı verilememelidir. Çünkü bu durumda, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları (CMK m 231/6-b) olumsuz değerlendirilmeli ve şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaati (CMK m 171/3-b) uyanmamalıdır Tehlike suçlarında da (TCK m 170 vd. gibi), zarar meydana gelmediği için, zararın karşılanması şartı yerine getirilmeksizin HAGB veya KDAE kararı verilebilir.16 Suç nedeniyle oluşan dolaylı veya yansıma zararlar, CMK md. 231’deki “uğranılan zarar” kapsamına dahil değildir. Örneğin, işlenen suç nedeniyle mağdurun çalışamaması, iş güç kaybı “uğranılan zarar” kavramına dahil olmayan dolaylı zararlar istenememektedir.17 13 YCGK 27.3.2012, 2011/3-457, 128 BAŞTÜRK, s. 333-335; YILDIRIM, s. 299; Y. 4. CD. 15.12.2008, 15793/21763, TURAN, Hüseyin, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uygulaması, Ankara, 2012, s. 87. 14 BAŞTÜRK, s. 328-329. 15 Y. 18. CD. 13.1.2016, 111/419 ve Y. 4. CD. 25.2.2016, 2013/40517, 3529, YILDIRIM, s. 304; ARTUÇ, Mustafa, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2008, s. 71. 16 BAŞTÜRK, s. 331. 17 Y. 4. HD. 25.2.1992, 12979/2257, YILDIRIM, s. 301; BAŞTÜRK, s. 336. Kişi bakımından zararın kapsamı belirlenirken, “suçtan zarar gören”18 değil, “mağdur”19 dikkate alınmaktadır.20 Örneğin, insan öldürme suçunda mağdur ölen kişi; suçtan zarar gören ise mağdurun kanuni mirasçılarıdır.21 O nedenle ölen mağdurun yakınlarının destekten yoksun kalma tazminat talepleri de zarar kapsamında değerlendirilmemektedir.22 Bu durumda suç nedeniyle, tedavi, sağlık giderleri, defin masrafları ise zarar kapsamında kabul edilmektedir.23 Yoksun kalınan kar da “zarar” kapsamında değildir.24 Bundan başka, yargılama giderleri, keşif masrafları gibi suçla doğrudan bağlantısı olmayan giderler de “zarar” kapsamında sayılmamaktadır.25 Mağdur, suçtan doğrudan zarar göreni ifade ederken, “suçtan zarar gören” kavramı dolaylı olarak zarar görenleri de kapsama almaktadır. Dolayısıyla, her mağdur, aynı zamanda suçtan zarar görenken, her suçtan zarar gören mağdur olarak nitelendirilmeyecektir, KA- ZAKER, Gözde, Kamu Davasına Katılma, Ankara, 2019, s. 58. “Suçtan Zarar Gören” kavramının tanımı kanunlarda yapılmamış olup, haklı çıkar, kovuşturma ve cezalandırma istemek için gerekli psikolojik durum, suçun kişi üzerinde yarattığı psikolojik etki, suçun o kişide yarattığı infialin tatmin edilme gereksinimi gibi kriterler doktrin ve uygulamada geliştirilmiştir, KAZAKER, s. 79-80. Mevzuatta mağdur tanımının yer aldığı tek düzenleme, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m 3 olup, “Mağdur: Suçtan veya haksız eylemden zarar gören kişiyi ifade eder” denilmektedir. Mağdur Hakları Kanunu Tasarısı m 2/g hükmünde ise, “Mağdur: Suç nedeniyle fiziksel, zihinsel, ruhsal veya ekonomik olarak doğrudan zarar gören kişiyi ifade eder denilmektedir (http://www.adalet.gov.tr/Tasarilar/1magdurhaklarikanuntasarisi.pdf), KAZAKER, s.60. 20 “Suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının gerek CMK gerekse TCK’da tanımlanmaması önemli bir eksikliktir. KOCA / ÜZÜLMEZ, suçun mağdurunun ancak gerçek kişiler olabileceğini insan dışında aile, devlet tüzel kişi, kişi toplulukları, devlet toplulukları gibi kurum ve organların “suçtan zarar gören” olabilirlerse de suçun mağduru olamayacaklarını kabul etmektedir, KOCA, Mahmut / ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2019, s. 115. Bu husustaki tartışma ve görüşler için bkz. KA- ZAKER, s. 58-80. Kanımca, tüzel kişi suçun mağduru olabilir. Çünkü tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehil olup (TMK m 48), kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar (TMK m 49). Tüzel kişinin malvarlığı (mülkiyet hakkı) olmakta, tüzel kişi hukuk mahkemelerinde manevi tazminat davası açabilmektedir, YHGK 1.2.2012, 2011/4-687, 26. O nedenle tüzel kişinin suçun mağduru olabileceği kabul edilmelidir. Örneğin, bir bankanın kasasındaki veya ATM’sindeki paranın çalınmasında, hırsızlık suçunun mağduru banka tüzel kişiliğidir. 21 YENİSEY ;/ NUHOĞLU, s. 167; BAŞTÜRK, s. 332. 22 Aynı şekilde, SGK’nın mağdur olan sigortalıya yaptığı ödemeler dolaylı zarar niteliğinde olup, bu zararların giderilmesi sanık veya şüpheliden istenemez, BAŞTÜRK, s. 354. 23 Y. 1. CD. 20.10.2010, 4828/6802, YILDIRIM, s. 322-323. 24 Y. 7. CD. 30.4.2013, 2012/31093, 10280, BAŞTÜRK, s. 337-338. 25 YILDIRIM, s. 307. Bazı suçların özelliği gereği, kamunun veya kişilerin suç nedeniyle uğradığı bir zarar olmayabilir. Bu durumda uğranılan zararın giderilmesi koşulu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi için şart olmaktan çıkar. Örneğin, dükkanı mühürlendiği halde mührü söken kişi, mühür fekki suçunu işlediği halde bu suçta hiç kimsenin suçtan dolayı maddi zararı oluşmaz.26 Aynı şekilde, ruhsatsız silah bulundurma ve taşıma suçlarında, ortada somut bir zarar yoktur.27 İmar kirliliğine neden olma suçunda ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirerek TCK m 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkanı bulunan fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkün değildir.28 Birden fazla suçun işlenmesi halinde, zararın giderim şartının her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Örneğin, mala zarar verme suretiyle çalınan eşyanın iadesi durumunda, hırsızlık suçu yönünden zarar giderilmiş olmasına rağmen, mala zarar verme bakımından giderilmemiş olabilir.29 Maddi Zararın Nasıl Giderileceği Zarar, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmektedir. Örnek vermek gerekirse, çalınan aracın iadesi, “aynen iade”; aracın kırılan camının tamir edilerek yerine yenisinin takılması “önceki hale getirme”; aracın tamamen yok olması veya bir daha kullanılamayacak derecede hasarlanması halinde değerinin ödenmesi de “tazmin” niteliğindedir. Etkin pişmanlık ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması birlikte uygulanabilir. Şöyle ki, TCK m 168 uyarınca, hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs, karşılıksız yararlanma suçlarında failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde cezada indirime gidilmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunda sanık rızasıyla suça konu 26 Y. 13. CD. 18.1.2016, 2014/8759,2584, YILDIRIM, s. 304. 27 ARTUÇ, s. 70. 28 YCGK 24.2.2015, 2014/4-567, 11. 29 Y. 6. CD. 12.11.2014, 8782/19621, YILDIRIM, s. 302. malı iade ederse, bu durumda sanığın cezasından hem etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılabilir, hem de sanık hakkında HAGB kararı verilebilir.30 Zararın, mağdurun yaptığı icra takibi sonucu icra dairesine ödenerek veya ilama bağlanması halinde tamamen ödenmesi mümkündür.31 HAGB durumunda denetim süresince (5 yıl boyunca)32 aylık taksitlerle zararın giderilmesi mümkündür (CMK m 231/9). Ancak tüm taksitler ödenmeksizin HAGB kararı verilemez. Buna göre 5 yıla karşı gelen 60 aya kadar en fazla taksit süresi belirlenebilir.33 Mahkeme, zararının taksitle ödenmesi imkanının bulunduğunu sanığa hatırlatmalıdır.34 Zararın taksitle ödenmesi halinde, ödemenin hükümden önce mi yoksa sonra mı yapılacağı konusunda bir açıklık yoktur. Mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla dosyadan el çekeceğini gözeterek, ödeme hususunda ayrı bir karar vermesi gerektiği ifade edilmektedir.35 KDAE bakımından taksitlendirme söz konusu değildir. Maddi Tazminatın Karşılanmayan Kısmının ve Manevi Tazminatın Genel Hükümlere Göre Hukuk Mahkemesinde Talep Edilebilmesi Kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına esas alınan tazminatın ödenmesi, mağdurun hukuk mahkemesinde ayrı bir dava açmasına engel oluşturmamaktadır.36 Mağdur hukuk mahkemesinde dava açtığında manevi tazminat ve maddi tazminatın da ceza davasında karşılanmayan kısmını talep edebilecektir. Hukuk davasında maddi tazminat daha detaylı ve kapsamlı belirleneceğinden, tazminatın daha fazla çıkması ihtimali yüksektir. 30 ARTUÇ, s. 73. 31 YILDIRIM, s. 303. 32 CMK m 231/8. YILDIRIM, s. 327. BAŞTÜRK, s. 351. BAŞTÜRK, s. 351. 36 YCGK 26.5.2015, 2013/3-546, 163; PARLAR, Ali, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Erteleme, Ankara, 2010, s. 22; BAŞTÜRK, s. 341. Hukuk davasında, ceza yargılamasında karara bağlanan veya tahsil edilen maddi tazminatın mahsubuna karar verilecektir. Hukuk mahkemesinde açılacak tazminat davasında, mağdurun ortak kusuru, denkleştirme vs. nedenlerle, tazminatın daha az çıkması halinde ise, KDAE veya HAGB kararına bu yönde itiraz etmeyen şüpheli veya sanığın, mağdurdan fazla ödediği tutarı iade talep etmesi mümkün olmamalıdır. Zararın Kim Tarafından Giderileceği Zararın mutlaka sanık/şüpheli tarafından tazmini şart değildir. Sanığın/şüphelinin bir yakınına dahi bu hak tanınmıştır.37 Zararın bir kısmının sigorta şirketince ödenmesi halinde kalanın sanık/şüpheli tarafından tamamlanması gerekir.38 İştirak halinde işlenen suçlarda, zararın bütün sanık/şüphelilerce ortaklaşa veya bunlardan biri/birkaçı tarafından diğerlerinin rızası ile giderilmesi mümkündür. Ödeme gücü olduğu halde zararın giderilmesine katılmayan, zararın giderimi yönünde irade göstermeyen, hatta bunu reddeden şerikler bakımından şartın gerçekleşmediği kabul edilmelidir.39 Zararın tamamını ödeyen kişi, ödemeyi kabul etmeyen kişiye sorumluluğu oranında rücu edebilmelidir. İştirak halinde işlenen suçlarda, tüm sanıklar mağdurun zararını karşılamak isterlerse, her bir şerikin zarardan sorumluluğunun eşit kabul edilmesi gerekir.40 ğ. Mağdurun Beyanının Etkisi Mağdurun zararının giderildiğine veya zarar talebinin bulunmadığına dair beyanı yeterlidir.41 Mağdurun zararın kısmen ödenmesini kabul etmesi, HAGB kararı verilmesine rıza gösterdikleri anlamına gelmez. Zararın kısmen tazmini halinde HAGB hükümlerinin uygulanması için Sanığın bilgisi ve rızası dahilinde zararın üçüncü kişiler tarafından giderilebileceği kabul edilmektedir, YCGK 17.2.2015, 2014/7-297, 3, YILDIRIM, s. 290. Kanımca, sanık/şüpheli açıkça karşı çıkmadıkça zararın üçüncü kişilerce giderilmesi mümkündür. YILDIRIM, s. 291. 39 Y. 2. HD. 19.10.2011, 2010/14040, 36925, YILDIRIM, s. 291; BAŞTÜRK, s. 348. 40 YILDIRIM, s. 291. 41 YILDIRIM, s. 301-302. mağdurun hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine ayrıca ve açıkça rıza göstermesi gerekir.42 Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını veya kamu davasının açılmasının ertelenmesini istemeyen mağdurun zararın giderilmesini kabul etmeyerek sanık veya şüphelinin cezalandırılmasını istemesi halinde, zarar giderim şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.43 Mağdurun zarar miktarına itiraz etmesi halinde, mahkemece zarar miktarı değerlendirilmelidir. Ancak mahkemece belirlenen miktardan fazla zarar bedeli isteyen mağdurun fazlaya ilişkin talebinin karşılanmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmemesi hukuka aykırıdır.44 Birden fazla mağdur olması halinde tamamının zararının giderilmiş olması gerekir.45 Sanık veya Şüpheliye Zararın Giderilmesi Konusunda İmkan Tanınması Suçun işlenmesiyle oluşan zararı gidermek isteyip istemediğinin sanık veya şüpheliye sorulması gerekir. Bunun için zarar tespit edilmeli ve sanık veya şüphelinin zararın giderilmesi ile ilgili iradesi dikkate alınmalıdır. Özellikle mağdurun zarar talebinde bulunduğu hallerde, zararın karşılanıp karşılanmayacağının sanık veya şüpheliye sorulması gerekir.46 Zarar tutarı gösterilmeksizin ve bunun taksitle ödeme imkanının bulunduğu hatırlatılmaksızın yapılan bildirim hukuki sonuç doğurmamalıdır. Sanık veya şüpheli çeşitli saiklerle (örneğin manevi tazminatta Yargıtay, mağdurun tedavi gördüğü ilk hastane masraflarını ödedikten sonra katılanı arayıp sormayan ve mağdurun olaydan kaynaklanan maddi zararlarını karşılamayan ve bu konuda herhangi bir girişimde bulunmayan sanık yönünden mağdurun zararının karşılanması şartının yerine getirilmediğine karar vermiştir, YCGK 23.2.2010, 2009/3-244, 36, BAŞTÜRK, s. 349. YILDIRIM, s. 319. 44 Y. 3. CD. 28.11.2013, 19420/42764, YILDIRIM, s. 320. 45 ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduruiyetin Giderilmesi, 1999, Ankara, s. 322. 46 YCGK 21.6.2011, 7-135/140, BAŞTÜRK, s. 344; YILDIRIM, s. 316; TURAN, s. 91-92. isteneceğini düşünerek) zarar tutarının çok yüksek olabileceğini ve zararı karşılayamayacağını düşünebilir. Oysa mahkemenin belirleyeceği zarar tutarını öğrenince bu miktarı ödeyip ödeyemeyeceği konusunda daha kolay ve tereddütsüz karar verebilir. Aksi durumda zarar tutarı konusunda yanılma ve KDAE veya HAGB kurumlarından yararlanamama sonucu doğar. Bu da sanık veya şüpheliye haklarının öğretilmesi gerekliliği ilkesine (CKM m 147,191, 215, 216) dolayısıyla da adil yargılanma hakkının ihlaline neden olur.47 ı. Suç Mağduru Olarak Kamu Kamu bütün suçlar bakımından dolaylı da olsa zarara uğradığı için, “her suç bakımından devlet mağdur sayılmalıdır” denilemez. Devletin, suçla ihlal edilen varlık ya da menfaatin sahibi olduğu durumlarda suçun mağduru olması söz konusudur. HAGB ve KDAE hükümlerinde “kamunun uğradığı zarar” ile kast edilen devlete ait olup da cezai korumanın konusunu oluşturan varlık veya menfaatlerin ihlal edilmesiyle oluşan zarardır.48 Kamu zararı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu m 71 hükmünde, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm kıyas yoluyla kamu görevlisi olmayanların verdiği zarar bakımından da dikkate alınabilir. Buna göre kamu zararı maddi ve parayla ölçülebilir nitelikte olmalıdır. Somut ve ekonomik olmayan zararlar kamu zararı kapsamında değerlendirilemeyecektir.49 Örneğin gümrük kaçakçılığı sonucu gümrük idaresi ve devlet tarafından eşyanın ithal veya ihracına dayalı olarak ödenmesi gererken vergi ve mali yükler kamu zararını oluşturmaktadır.50 47 BAŞTÜRK, s. 344-347. YILDIRIM, s. 295. YILDIRIM, s. 299. “…Adli sicil kaydı bulunmayan sanığın, savunmasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği nazara alınarak, dava konusu sigaraların bilirkişi tarafından belirlenen Cif değeri esas alınarak hesaplanan “eşyanın ithalinde öngörülen … vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Yargılama Giderleri HAGB kararı verilirken, yargılama giderleri sanık üzerinde bırakılır (CMK m 325/2). Çünkü, sanık hakkında mahkumiyet hükmü verilmektedir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesinde ise, şüphelinin suçluluğu sabit olmadığından, soruşturma giderlerinin kendisine yükletilmesi mümkün değildir. SONUÇ Yukarıdaki anlatımlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerek KDAE gerekse HAGB kararı verilirken mağdurun ve kamunun uğradığı zararın çok dar bir kapsamda belirlendiği sonucuna varılmaktadır. Zararın basit bir şekilde araştırılarak, yaklaşık bir miktar belirlenmesi, dolaylı zararların yanında özellikle manevi zararın dikkate alınmaması, mağdurlar bakımından suçtan kaynaklanan olumsuz sonuçların tam olarak ve etkin bir şekilde giderilmesini engellemektedir. Kanundaki hükmün, mağdurun zararının tam olarak karşılanması yerine şüpheli veya sanığın suçtan duyduğu pişmanlığı ifade etmesini ön plana aldığı görülmektedir. Kanımca, sanık/şüphelinin maddi durumu da dikkate alınarak, her türlü maddi ve manevi tazminat yanında, kamuya yararlı kurumlara para ödeme, mağdura hediye verilmesi, özür dilenmesi, uzlaştırıcı konuşma, kamu yararına olmak üzere çalışma gibi edimlerle zararın telafisini öngören ve bu hususta savcı ve mahkemeye denetlenebilir geniş yetki tanıyan düzenleme yapılması zorunluluğu vardır. Kanunu’nun 231/9 fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, sigaraların gümrüklenmiş değerinin kamu zararı olarak sanığa bildirilmesi ve ödenmemesi üzerine kamu zararının giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,…”, Y. 7. CD. 12.1.2017, 2014/31784, 172. KAYNAKÇA ARTUÇ, Mustafa : Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2008. BAŞTÜRK, İhsan : Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara, 2014. KAZAKER, Gözde: Kamu Davasına Katılma, Ankara, 2019 KOCA, Mahmut / ÜZÜLMEZ İlhan : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2019. ÖZBEK, Veli Özer : Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduruiyetin Giderilmesi, 1999 PARLAR, Ali : Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Erteleme, Ankara, 2010. SEÇKİN, Mehmet Beyhan : Mağdur Hakları, Ankara, 2019. TURAN, Hüseyin : Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uygulaması, Ankara, 2012. YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe : Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2019 YILDIRIM, Akif : Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2018
Türk İdare Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması
Yazar: Murat AYTEKİN * Özet Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi olarak tanımlanabilir. Örneğin, bir kişinin nüfus bilgileri, iletişim, sağlık ve mali bilgileri, özel hayatı, siyasi görüşü ile dini inancına ilişkin bilgiler, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli olan kişisel verilerdir. Bilgisayar ve iletişim teknolojilerinde meydana gelen gelişmeler, bir yandan kişisel verilerin toplanmasını ve paylaşılmasını kolaylaştırmış, diğer yandan da bireylerin kişisel verilerinin korunması haklarının hukuka aykırı şekilde ihlal edilmesine yol açmıştır. Türkiye’de kişisel verilerin korunması hakkı 2010 yılında Anayasa’nın 20’nci maddesine eklenmiştir. Bununla birlikte Türk hukuku bakımından, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu bu alandaki ilk özel ve kapsamlı kanunu oluşturur. Bu makalenin temel amacı, öncelikle Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda yer alan genel kavramları ve kuralları, 95/46/EC sayılı Direktif ve 2016/679 sayılı Tüzük ile karşılaştırma yaparak açıklamak ve bu değerlendirme sonucunda elde edilen bilgileri idare hukuku ilkeleri çerçevesinde yorumlamaktır. Anahtar Kelimeler: Kişisel Veri, Kişisel Verilerin Korunması Hakkı, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Summary Personal data is defined as any information relating to an identified or identifiable natural person. Any personal information about his identity, communication, health and financial status, private life, political or religious view are personal data, distinguishing person from each other and these features are applicable to demonstrate their qualifications. Recent advances * İstanbul Anadolu Adliyesi Cumhuriyet Savcısı in computer and communication technologies facilitate the collection and sharing of personal data on the one hand and caused the unlawful violation of individuals’ the right to the protection of personal data on the other hand. The right to protection of personal data in Turkey has been added to Article 20 of the Constitution in 2010. However, in respect of Turkish legislation, the Law on the Protection of Personal Data No. 6698 is the first specific and comprehensive law in this field. The main purpose of this aticle is to explain the general concepts and rules in the Turkish Data Protection Law by comparing with Directive 95/46 /EC and Regulation 2016/679 and to interpret the information obtained as a result of this evaluation within the framework of the principles of administrative law. Keywords: Personal Data, The Right to Protection of Personal Data, Turkish Data Protection Law GİRİŞ Kişisel veri, belirli ya da belirlenebilir nitelikteki bir kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmekte olup, ulusal ve uluslararası birçok hukuki düzenlemede benzer şekilde tanımlanmaktadır. Bireyin maddi ve manevi varlığının bütünlüğünü oluşturan kişisel verilere ilişkin bilgiler, belli bir kimsenin kimliğine, etnik kökenine, fiziksel özelliklerine veya sağlık, öğrenim ve çalışma durumuna ilişkin olabileceği gibi, bir kişinin bireysel ve aile içi yaşantısına ilişkin bilgiler ve başkaları ile gerçekleştirdiği haberleşmeler de kişisel veri niteliğindedir.2 Bilgisayar ve iletişim teknolojilerinde meydana gelen gelişmeler, bir yandan kişisel verilerin toplanmasını ve paylaşılmasını kolaylaştırmış, diğer yandan da, bireylerin kişisel verilerinin hukuka aykırı şekilde ihlal edilmesine yol açmıştır. Özellikle bilgisayar teknolojisi ve internetin kullanımının küresel anlamda yaygınlaşması, kişisel verilerin yalnızca ulusal değil aynı zamanda uluslararası düzeyde korunması ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Kişisel verilerin korunması hakkı ülkemizde 2010 yılında Anayasa’nın 20’nci maddesine eklenen, herkesin kendisiyle ilgili kişisel veri- 2 Aydın AKGÜL, ‘Kişisel Verilerin Korunması Açısından İdarenin Hukuki Sorumluluğu ve Yargısal Denetimi’ (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Kocaeli Üniversitesi SBE, 2013, s. 5 lerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu şeklindeki ifade ile anayasal güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 20’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanun ile düzenleneceği belirtilmek suretiyle, bu hakkın korunmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi çıkarılacak bir kanuna bırakılmış ve bu kapsamda 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, 7 Nisan 2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Türkiye’nin kişisel verilerin korunmasını konu alan uluslararası antlaşmalara taraf olması, ulusal düzenlemelerinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümlere yer vermesi, AB’ye üye olma sürecinde AB ile yasal uyum sağlamak istemesi bu kurumun ortaya çıkma sebepleri arasındadır. Ayrıca teknolojik gelişmelerin hız kazanmasıyla kişisel verilerin kontrolsüz yayılımı ve idarenin kişisel verileri gerektiği gibi korumaması kurumun ortaya çıkmasının diğer sebepleri arasında yer almaktadır. KİŞİSEL VERİLER 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununda kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi olarak tanımlanmaktadır. Her türlü bilgi deyimi ile aslında sadece bireyin kesin teşhisini sağlayan ad, soyad, doğum tarihi, doğum yeri gibi bilgiler değil; aynı zamanda bireyin belirlenebilir kılınmasını sağlayan fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve buna benzer özelliklere ilişkin bilgiler de kastedilmektedir.3 Kanunda, kişisel veriler sınırlı sayma yoluyla belirlenmediğinden, her somut olayın özelliğine göre kişisel verinin kapsamının genişletilmesi de mümkündür. Bu kapsamda, gerçek bir kişinin motorlu taşıt plakası, mülakat sonuçları, kullandığı elektronik cihazların IP adresleri, ses ve görüntü kayıtları, konum bilgisi, adli sicil kaydı, kredi kartı ekstreleri, sosyal medya beğenileri, parmak izleri vb. bilgiler de kişisel veri olarak tanımlanabilmektedir.4 Örneklerle Kişisel Verilerin Korunması, Kişisel Verilerin Korunması Kurumu Yayınları (KVKK) No:29, Haziran, Ankara,2019 s. 1 KVKK Yayınları, s. 1 Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere kişisel veri -belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıylabir kişiye ait bütün bilgileri ifade etmekte olup adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgilerin değil, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, sağlık bilgileri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, alışveriş alışkanlıkları, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerdir.5 Kişisel veri olabilmesi için bilginin, kimliği belirli ya da belirlenebilir gerçek bir kişiye ilişkin olması gerekmektedir. Belirli olma ifadesi, verinin bir gerçek kişinin doğrudan kimliğini gösterebileceği durumlar; belirlenebilir olma ifadesi ise herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlıyor olması anlamına gelmektedir. Bilginin ait olduğu gerçek kişinin belirlenebilirliğinin tespitinde, her somut olay özelinde, verinin kişiyi tanımlayabilme kabiliyeti dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır.6 Kişiyi belirlemeye elverişli birçok bilgiye rastlamak mümkündür. Bu bilgiler ilk bakışta nitelik itibari ile birbirine eşit görünümdedir. Ancak kişiyi belirlemeye yönelik bu bilgilerden bir kısmı kişiyi sadece ferden belirlemeye yarayabilirken, diğer bir kısmı ise kişinin bir grup, görüş, inanç vb. mensubiyetine dair belirlemeye yarayabilir. Dolayısıyla sosyal ve siyasal boyut açısından endişe uyandırıcı yapıya sahip genel anlamdaki kişisel verilerden niteliği itibari ile daha fazla bir korumaya ihtiyaç duyulan bu verilere hassas veri denilmektedir.7 Kişinin; sağlık durumuna, cinsel yaşamı, sendika, dernek veya vakıf üyeliğine, dini, felsefi ve diğer inançlara, siyasi görüşlere, ırk veya et- AYM Orhan Kayahan Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/1970) K. T.: 22/11/2017 prf 40. Benzer kararlar için bkz: (AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; Bülent Kaya [GK], B. No: 2013/2941, 11/5/2016, § 49). KVKK Yayınları, s. 3. Kerim KILIÇ ‘Kişisel Verilerin Korunması Ve 6698 Sayılı Kanun’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Atatürk Üniversitesi SBE, , Erzurum, 2016 s. 9. nik kökene, her türlü mahkûmiyetlere biyometrik ve genetik verilerine ilişkin veriler hassas verilerin türlerini oluşturmaktadır. Bu türden verilerin işlenmesinin yasak olduğu ulusal ve uluslararası düzenlemelerde belirtilmiştir. Yine KVKK’da dini inanç yanında kişinin mezhebine dair veriler ve sendika üyeliği, dernek ve vakıf üyeliği, kılık kıyafeti, genetik ve biyometrik verileri de bu türden veriler arasında zikredilmiştir.8 Genel anlamda kişisel veri olarak kabul edilen, diğer bir deyişle hassas veriler haricinde kalan verilere hassas olmayan veriler denilmektedir. Söz konusu veriler, ilgilisine ait özellikleri barındıran veya onu belirleyen ya da belirlemeye yardımcı olan verilerdir. Yine bu veriler hassas veriler gibi Anayasa’da sayılan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmayan, başkaları tarafından bilinmesi durumunda ilgili kişinin mağduriyetine veya herhangi bir ayrımcılığa maruz kalmasını gerektirecek nitelikte veriler değildir.9 KİŞİSEL VERİLERİN İŞLENMESİ VE SİLİNMESİ Kişisel verilerin işlenmesi tanımı, veri işleme faaliyetlerinin baştan sona kadar süre gelen devamlılığını anlatır. Kanunun 3/d maddesinde kısaca şu şekilde tanımlanmıştır. Kişisel Verilerin İşlenmesi; “Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi” olarak tanımlanmıştır. Elbette bu işlenen verilerin bilahare gerektiğinde silinmesi, yok edilmesi ya da anonim hale getirilmesi işlemlerine varan sürecin de kişisel verilerin işlenmesi kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Veri işlenmesi otomatik ve otomatik olmayan işleme şeklinde yapılabilir. Otomatik olarak veri işlenmesi her türlü elektronik aletle, bilgisayar, cep telefonu, elektronik saat vb. işlemci sahibi cihazlar tarafından yerine getirilir. Otomatik işleme, yazılım veya donanım özellikleri KILIÇ, s.10. KILIÇ, s.10. itibariyle önceden hazırlanan algoritmalar kapsamında insan müdahalesi olmadan da kendiliğinden gerçekleşen işleme faaliyeti olarak tanımlanabilir. Bunun yanı sıra fiziki ortamda oluşturulan kayıt sistemleri de veri işleme sistemine dahildir. Bu işleme şekli de otomatik olmayan işleme şeklinde adlandırılır.10 6698 sayılı Yasanın 7. maddesinde, kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi hükmü düzenlenmiştir. Buna göre kişisel veriler hukuka uygun biçimde işlenmiş olmasına rağmen, bu işlemeyi gerektiren sebeplerin ortadan kalkması halinde sözü edilen verilerin, re’sen (kendiliğinden) veya ilgilinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda; kişisel verilerin silinmesini, ilgili kullanıcılar için hiçbir şekilde verinin erişilemez ve tekrar kullanılamaz hale getirilmesi olarak nitelendirmek mümkündür. Kişisel verilerin yok edilmesini ise; kişisel verilerin hiç kimse tarafından, hiçbir şekilde erişilemez, geri getirilemez ve tekrar kullanılamaz hale dönüştürülmesi işlemi olarak kabul edebiliriz. Kişisel verilerin başka verilerle eşleştirilse dahi hiçbir suretle kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiyle ilişkilendirilemeyecek hale getirilmesine ise kişisel verilerin anonim hale getirilmesi denir.11 Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasının verdiği yetkiye dayanarak Kişisel Verileri Koruma Kurulunca hazırlanan “Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi Yönetmeliği” 28.10.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kişisel Verilerin İşlenmesiyle İlgili Genel İlkeler Kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde, verilerle ilgili yapılan işlemlerin insan onuru ve değerlerine uygun yapılması maksadıyla bazı ortak ilkeler belirlenmiştir. Bu ilkelere riayet edilmemesi durumunda kişisel verilerin iyi niyetle, hukuka uygun olarak işlenmediği, Selami HATİPOĞLU, ‘Kişisel Verilerin Korunması ve İdarenin Sorumluluğu’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Trakya Üniversitesi SBE, Edirne 2019, s. 82. HATİPOĞLU, s.84. ortada bir kötüye kullanımın bulunduğu kabul edilmektedir.12 Kişisel verilerin işlenmesi ile ilgili genel ilkeler Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 4. maddesinde yer almaktadır. Maddenin birinci fıkrasında kişisel verilerin ancak kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işlenebileceği belirtildikten sonra ikinci fıkrada kişisel verilerin işlenmesi ile ilgili ilkeler sayılmıştır. Bu ilkeler; hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma, doğru ve gerektiğinde güncel olma, belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ve ilgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmedir.13 Kişisel verilerin hukuka uygun olarak işlenmesi, verilerin işlenmesinde kanunlara ve diğer hukuksal düzenlemelere uygun hareket edilmesi zorunluluğunu ifade eder. Kişisel verilerin işlenmesinde dürüstlük kuralına uygun hareket etme, veri sorumlularının verilerin işlenmesi sırasında şeffaflığa dikkat etmeleri ve ilgili kişilerin çıkarlarını ve beklentilerini dikkate almaları olarak tanımlanabilir.14 Amaca bağlılık ilkesine göre; kişisel veriler hukuka uygun amaçlarla toplanmalı, toplanma amacı belirli ve açık olmalı ve işleme amacı toplama amacı ile uyumlu olmalıdır.15 Amaca bağlılık ilkesi, kişisel verilerin dürüst ve hukuka uygun olarak işlenmesi ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının tespiti açısından da önemli bir ilkedir.16 Veri sorumlusu, kişisel verileri toplamadan önce; amacına ulaşmak için verilerin mutlaka kullanıp kullanmaması gerektiğini saptamalı, kişisel verilerden amaca ulaşmak için yeterli miktarını toplamalı ve işlemeli, gereğinden fazla veri toplamamalı ve işlememelidir.17 Muammer KETİZMEN, Türk Ceza Hukukunda Bilişim Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara Ocak 2008, s. 269. İbrahim KORKMAZ, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Hakkında Bir Değerlendirme, TBB Dergisi, Sayı 124, 2016, s. 99. AKGÜL, s.154. AKGÜL, s.72. KETİZMEN, s.225. KORKMAZ, s.103. Kişisel Verilerin İşlenme Şartları Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinde kişisel verilerin işlenme koşulları düzenlenmiştir. Maddeye göre kural olarak kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızasının bulunduğu durumlar veya maddede sayılan istisnalar dışında işlenmesi yasaktır. 1982 Anayasası’nın 20. maddesine 2010 yılı Anayasa Değişikliği ile eklenen kişisel verilerin korunmasına ilişkin paragrafta da, “kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir” düzenlemesi yer almaktadır. Rıza, ilgili kişinin açık ve kesin bir iradesi olmalı, bir başka deyişle ilgili kişinin kişisel verilerinin işlenmesine rıza gösterip göstermediği konusunda herhangi bir şüphe bulunmamalıdır.18 Maddenin ikinci fıkrasıyla ilgili kişinin açık rızası olmasa dahi bazı hallerde kişisel verilerin işlenebileceği düzenlenmiştir. Bu hallerden biri kanunda açıkça düzenlenmesidir. Bir başka durum ise, bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olmasıdır.19 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendine göre, veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması durumunda, ilgili kişinin kişisel verileri açık rızası olmasa dahi işlenebilecektir. Fıkranın (d) bendine göre, ilgili kişi, kişisel verilerini alenileştirmiş ise bir başka deyişle kendisi kamuoyuna açıklamış ise, bu kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmasa dahi işlenebilecektir. Kişisel verilerin işlenmesinin bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olduğu durumlarda, kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendine göre ilgili kişinin açık rızası bulunmasa dahi kişisel verileri işlenebilecektir. Fıkranın (f) bendine göre, ilgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması durumunda da, ilgili kişinin açık rızası olmasa dahi kişisel verileri işlenebilecektir. KORKMAZ, s.106. KORKMAZ, s.107. Özel Nitelikteki Kişisel Verilerin İşlenmesi 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesinin yasak olduğu belirtilmiştir. Maddenin 3’üncü fıkrasında bu kurala birtakım istisnalar tanınmıştır. Buna göre, ilk fıkrada sayılan özel nitelikli kişisel verilerden sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel verilerin, kanunlarda öngörülen hallerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceği; sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel verilerin ise, ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıb- bî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, yine ilgilinin açık rızası aranmaksızın, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Buradan hareketle, idarenin özel nitelikli kişisel verileri işleyebilmesi bakımından da somut olayda ilk olarak araştırılması gereken nokta, ilgili kişinin açık rızasının bulunup bulunmadığı olacaktır. Açık rızanın varlığı halinde hassas verinin işlenmesi hukuka uygun sayılacaktır. Aksi takdirde verinin hukuka uygun olarak işlenebilmesi için 3’üncü fıkradaki diğer sebeplerin varlığı aranacaktır. Dolayısıyla idarenin özel nitelikli kişisel verileri işleyebilmesi istisnai bir yetkidir.20 KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI VE HUKUKİ DÜZENLEMELER Kişisel verilerin korunması, kişisel veri niteliği taşıyan bilgilerin toplanması, depolanması, değiştirilmesi, yok edilmesi, kamuya açıklanması ve üçüncü kişilere aktarılması işlemlerinin, hangi amaç ve yöntemler izlenerek yapılabileceğinin belirlenmesini ve bu yapılırken bir ihlal olması halinde, hangi hukuki yollara başvurulabileceğinin düzenlenmesini ifade etmektedir.21 Günümüzde, modern iletişim araçları sayesinde bilginin toplanıp depolanarak, kişiler, kurumlar ve hatta ülkeler arasında paylaşılmasının 20 Cemal BAŞAR ‘Türk İdare Hukuku Ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Dokuz Eylül Üniversitesi SBE, 2019, s.88 21 AKGÜL, s.25. kolaylaşması nedeniyle kişisel verileri elinde bulunduranlar ile bu verilerin ilgili oldukları kişiler arasındaki menfaat dengesini veri sahipleri aleyhine bozmuştur. Zira, bu tür bilgilere erişimin kolaylaşmasıyla, veri sahiplerinin maddi ve manevi varlıkları aynı ölçüde zarar görmeye başlamış ve menfaatlerinin korunması ihtiyacı ortaya çıkmıştır.22 Bir Hak Olarak Kişisel Verilerin Korunması Kişisel verilerin korunmasının temel amacı, demokratik bir toplum düzeninde yaşayan kişiyi ve kişinin verileri üzerindeki haklarını korumayı sağlamaktır. Bu bağlamda kişisel verilerin korunması hakkı, kişisel verilerin işlenmesinin temel hak ve özgürlükler açısından ortaya çıkardığı tehlikeler karşısında korunmasıdır. Kişisel verilerin elde edilmesinin son derece kolay olduğu günümüzde bu verilerin sınırsız bir şekilde toplanması, kullanılması, işlenmesi ve devredilmesi karşısında bireyin korunmasını amaçlayan ve bireyin kendisine ait bilgi üzerinde tayin hakkı veren yani bireyin kişisel verileri üzerinde karar verme özgürlüğünü teminat altına alan bir korumadır. Kişisel verilerin korunmasının en temel fonksiyonu, demokratik ve özgür bir toplum düzeninde yaşayan ve yaşamını kendi özgür iradesiyle belirleme yeteneğine sahip olan kişilerin verileri üzerindeki haklarının korunmasıdır.23 Kişisel verilerin korunması hakkı, kamusal organlar tarafından kişisel verilerin sınırsız olarak toplanması, kaydedilmesi, kullanılması ve devredilmesi karşısında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasını, anayasal anlamda temel hak olarak garanti edilmesini sağlamaktadır.24 Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 5651 sayılı Kanun’un 3. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali talebiyle açılan dava hakkında verdiği kararda; kişisel verilerin korunması hakkının insan onurunun korunması ile kişiliğin serbestçe geliştirilebilmesi hakkının özel bir şekli olduğu ve kişisel verilerin işlenmesi sırasında kişilerin hak ve özgürlüklerini korumayı amaçladığını belirtmiştir.25 AKGÜL, s.28. Berrak YILMAZ, ‘Türk Anayasa Mahkemesi Ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Hacettepe Üniversitesi SBE, Ankara, 2019, s.45. YILMAZ, s.46. 25 AYM kararı, E. 2015/32, K. 2015/102, K.T. 12.11.2015, R.G. Tarih-Sayı : 02.12.2015 – 29550 Bkz: ‘ İtiraz konusu kuralla, kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına Kişisel verileri koruma yolları, genel ve özel koruma şeklinde ayrılabilir. Kişisel verilerin genel koruması, bunların, kişilik hakkı, özel hayat ve mahremiyet kavramları çerçevesinde korunmasını, kişisel verilerin özel koruması ise bunların kişisel verilerle ilgili ulusal ve uluslararası alanda özel olarak düzenlemeler yapmak suretiyle korunmasını ifade etmektedir.26 95/46/EC Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Direktifi Avrupa Birliği içerisinde yeknesak bir hukuk düzeninin oluşturulması çabaları, malların, hizmetlerin, kişilerin ve sermayenin serbestçe dolaşabilmesi, dolayısıyla kişisel verilerin serbest dolanımının sağlanabilmesi ve kişisel verilerin korunmasına dair özel düzenlemelere duyulan ihtiyaçlar nedeniyle Avrupa Parlamentosu ve Konsey 95/46/ EC sayılı27 “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması Yönergesi”ni kabul etmiştir ve 24 Ekim 1995 yılında Direktif yürürlüğe girmiştir.28 Direktifin amacı, birinci maddede belirtilmiştir. Buna göre; üye devletler, kişisel verilerin işlenmesine dair başta kişisel mahremiyet hakkı olmak üzere gerçek kişilerin temel haklarını ve özgürlüklerini korumak zorundadırlar. Bu kapsamda sağlanan koruma ile bağlantılı olarak üye devletler arasında kişisel verilerin akışı yasaklanmayacak ve engellenmeyecektir. Direktifin bir diğer önemli maddesi ise, direktifin kapsamını düzenleyen 3.maddesidir. Nitekim bu madde kapsamında; otomatik yollarla ya da bu yollarla olmasa bile bir veri kayıt sisteminin parçası olarak işlenen ve gerçek kişilere ait verilerin, kişisel verilerin korunması başlığı altında değerlendirilebileceği belirtilmiştir. veren, yayan veya ele geçiren kişinin iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucunun kuralla, gerekçede de ifade edildiği gibi Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan kişisel verilerin ve özel hayatın daha etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Zira kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunması ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, kişisel verilerin işlenmesi sırasında bireyin hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlamaktadır.’ (n. 12) 26 AKGÜL, s.69-70. Elektronik Veri Koruma Direktifinin tam metni için bakınız. https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997L0066&from=EN Erişim Tarihi: 09.04.2020 KILIÇ, s.57. Direktifin 6. Maddesinde ise kişisel veriler işlenirken dikkate alınması gereken temel prensiplere yer verilmiştir. Buna göre kişisel veriler adil şekilde işlenmeli, hukuka uygun şekilde işlenmeli, açık ve hukuken geçerliliği olan amaçlar ile işlenirken bu amaçlara da uygun şekilde toplanmalı, kişisel veriler tam ve eksiksiz şekilde bulundurulmalı ve yeri geldiğinde güncellenmeli, kişisel veriler söz konusu verilere uygulanan işlemin amacının gerektirdiği süre zarfında bulundurulmalıdır. Görüleceği üzere bu prensipler bugün de geçerliliğini koruyan ve kişisel verilerin korunması alanına yön veren ilkeler arasındadır. 95/46/EC sayılı direktif ile veri sahiplerine getirilen haklar kapsamında; kişisel verinin işlenmesi ve bu verilerin kullanılmasına ilişkin olarak veri sahibinin bilgilendirilmesi, kişisel veri sahiplerinin verilerine ulaşma ve düzeltme hakkı gibi haklar sayılabilir. Direktifte ayrıca veri sahiplerinin başvurabileceği yargı yolları ve para cezaları ile devletlerin bu direktifin uygulanmasını denetlemeleri için bağımsız denetim organları kurmaları gereğini düzenlemiştir. Esasen direktif bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kişisel verilerin korunması açısından kendisinden sonra gelen pek çok ulusal ve uluslararası düzenlemeye kaynaklık ettiği görülecektir. Zira direktifte yer alan pek çok prensip ve düzenleme, bugün bu direktifin yerini alan Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nde de hala geçerliliğini korumaktadır.29 2016/679 s. Avrupa Birliği Genel Koruma Tüzüğü (GDPR). Her ne kadar 95/46/EC sayılı Veri Koruma Direktifi veri koruma hukuku bakımından son derece önemli bir adım olsa da artık güncellenmesi gerektiği uzun yıllardır dile getirilmekteydi. Bu ihtiyaçlar üzerine 24 Mayıs 2016 tarihinde Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü yürürlüğe girmiş ve 1995 tarihli Veri Koruma Direktifini geçersiz kılmıştır.30 UYARER, s.42 Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün tam metni için bkz. https://eur-lex.europa. eu/legalcontent/ EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:02016R0679-20160504&from=EN. Erişim Tarihi:09.04.2020 Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün amacı, birlik ülkeleri arasında ve/veya bu ülkelerden, birlik üyesi olmayan üçüncü ülkelere ve/veya uluslararası organizasyonlara veri transferini düzenlemek, veri güvenliği konusunda birlik oluşturarak veri korumasında tüm ülkelerde eşdeğer bir koruma sağlamak ve bu sayede veri sahiplerinin verilerinin korunduğuna ilişkin güvenlerini arttırarak elektronik ticaretin ve ekonominin gelişmesini sağlamaktır. Tüzükle ilgili çok önemli bir konu ise, Tüzüğün yalnızca Avrupa Birliği ülkelerini değil, pratik olarak bu ülkelerle özellikle ekonomik bağlarını devam ettirmek isteyen tüm dünya ülkelerini ilgilendiriyor oluşudur31 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün söz konusu hükmü bir bütün halinde değerlendirildiğinde, 95/46/AT sayılı Direktif’e paralel biçimde, başta kişisel verilerin korunması hakkı olmak üzere, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerin serbest dolaşımının sağlanmasının amaçlandığı söylenebilir. Belirtmek gerekir ki, 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün hükümlerinin çoğu 95/46/AT sayılı Direktif hükümlerinin güçlendirilmesi suretiyle kabul edilmiştir. Bu bağlamda, 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Tüzüğü çerçevesinde kişisel verilerin korunması hakkı 95/46/AT sayılı Direktif hükümlerine göre daha çok korunmaktadır.32 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 6698 sayılı “Kişisel Verilerin Korunması Kanunu” 07 Nisan 2016 tarihli R.G.’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 6698 sayılı Kanun’un sistematik yapısına bakıldığında kanunun yedi bölümden oluştuğu görülmektedir. Birinci bölümde, kanunun amacı, kapsamı ve bu kanunun uygulanmasında kullanılan kavramların tanımlarına yer verilmişken; ikinci bölümde ise “Kişisel Verilerin İşlenmesi” başlığı altında kişisel verilerin işlenmesinde geçerli olan ilkeler, bu verilerin hangi şartlar altında işlenebileceği hususları düzenlenmiştir. Kanunun üçüncü bölümünde kişisel verilerin işlenmesi kapsamında veri sorumlusunun yükümlülüğü ve ilgilinin sahip olduğu haklar, “Haklar ve Yükümlülükler” başlığı altında hüküm altına alınmıştır. Dördüncü bölümünde “Başvuru, 31 UYARER, s.47 BAŞAR, s.182 Şikâyet ve Veri sorumluları Sicili” hakkında düzenlemelere yer verilen kanunun beşinci bölümünde ise “Suçlar ve Kabahatler” başlığı altında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na atıfta bulunulmak suretiyle kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından esas alınacak kanun hükümleri belirlenmiştir. 6698 sayılı Kanun’un beşinci bölümünde ayrıca bu kanunun çeşitli maddelerindeki düzenlemelere aykırı davrananlara uygulanacak idari para cezaları da açıkça düzenlenmek suretiyle aydınlığa kavuşturulmuştur. Kanunun altıncı bölümünde, bu kanunla verilen görevleri yerine getirmekle görevli Kişisel Verileri Koruma Kurumu ve Teşkilat yapısı hakkında düzenlemelere yer verilmiş; yedinci ve son bölümde ise “Çeşitli Hükümler” başlığı altında kanunun uygulanmayacağı haller başta olmak üzere çeşitli uygulama ve geçiş hükümlerine yer verilmiştir. Kişisel verileri Koruma Kanunu’nun 1. maddesinde amaç şu şekilde açıklanmıştır. “Kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları esas ve usulleri düzenlemektir.” Denilmek suretiyle temel işaretin, kişilik haklarının ve özel hayatın gizliliği ilkesinin ayrılmaz bir parçası olan kişisel verilerin dokunulmazlığını korumayı hedeflediği anlaşılmaktadır.33 KİŞİSEL VERİ SAHİBİNİN HAKLARI ve AYDINLATILMASI Kişisel Veri Sahibinin Aydınlatılması Veri koruma hukukunda, aydınlatma yükümlülüğü farklı yönlerden önem arz etmektedir. İlk olarak aydınlatma yükümlülüğü, kişisel verileri işlenecek olan kişinin, kişisel verilerinin işlenmesi ile sahip olacağı haklarını tam anlamıyla kullanabilmesine hizmet edecektir. Aksi halde ilgili kişinin, hakkında kişisel veri işlendiğinden haberdar olmaması, onun haklarını kullanamaması durumunu ortaya çıkaracaktır. Aydınlatma yükümlülüğünün önemli olduğu diğer husus ise; devletin ya da idari birimlerin kişisel veri işleme faaliyetleri kapsamında şeffaflığın sağlan- HATİPOĞLU, s.71. masında oynadığı roldür. Zira devlet, çeşitli faaliyetlerini ve kamu hizmetlerini daha iyi şekilde yerine getirebilmek için bireylere ait birçok kişisel veri niteliğinde bilgiye sahip durumdadır.34 Veri sorumlusu veya yetkilendirdiği kişi, kişisel verilerin elde edilmesi sırasında ilgili kişileri kanunun 10. maddesine göre aşağıdaki konularda bilgilendirmekle yükümlüdür: Veri sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği, Kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği, İşlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, Kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi, İlgili kişinin kanunun 11. maddesinde sayılan diğer hakları.35 Veri Sahibinin Hakları Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda yer alan 11. madde kapsamında veri sahibinin hakları düzenlenmiş olup buna göre veri sahibinin kişisel verilerinin işlenip işlenmediğini öğrenme; eğer kişisel verileri işlenmiş ise işlenen kişisel verileri hakkında bilgi alma; kişisel verilerin hangi amaçla işlendiğini ve bu verilerin işlendikleri amaçlara uygun kullanılıp kullanılmadıklarını öğrenme; eğer bu kişisel veriler aktarılmış ise bu verilerin aktarıldığı üçüncü kişiler hakkında bilgi alma; kişisel verilerin gerekli hallerde düzeltilmesini talep etme, kanunda öngörülen haller mevcutsa kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini talep etme; maddenin (d) ve (e) bentleri gereğince işlem yapılmışsa kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişilere de bu işlemlerin bildirilmesini talep etme; işlenen kişisel verilerin sadece otomatik sistemler aracılığı ile analizi halinde, kişinin kendisi aleyhinde bir sonuç ortaya çıkmasına KILIÇ, s.91. 10.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” ile veri sorumlularınca bu yükümlülük yerine getirilirken dikkat edilmesi gereken hususlar düzenlenmiştir. Aydınlatma yapılırken; Kişisel veri işleme amacı belirli, açık ve meşru olmalı, İlgili kişiye yapılacak bildirim anlaşılır ve sade olmalı, Kullanılan dil, bilginin hitap ettiği ilgili kişi kategorisi göz önüne alınarak belirlenmeli, Metinlerde muğlak ifadelerden ve teknik terimlerden kaçınılmalı, Metinlerde eksik, yanıltıcı veya yanlış bilgilere yer verilmemelidir. itiraz etme, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde işlenmesi neticesinde kişinin zarara uğraması söz konusu olursa bu zararın giderilmesini talep etme haklarına sahiptir.36 a-) Veri Sorumlusuna Başvuru Kanunun 13. maddesinde, ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusuna ilişkin hususlar düzenlenmektedir. Maddenin 1. fıkrasına göre, ilgili kişilerin kanunun uygulanmasıyla ilgili taleplerini, öncelikle veri sorumlusuna iletmeleri zorunludur. İlgili kişilerin, taleplerini veri sorumlusuna yazılı olarak ya da kurulun belirleyeceği diğer yöntemlerle iletebilmelerine imkân sağlanmaktadır.37 Aynı maddenin 2. fıkrasında, talebi alan veri sorumlusunun; ücretsiz olarak veya işlemin ayrıca bir maliyeti gerektirmesi halinde, kurul tarafından belirlenen tarifeye göre, alacağı ücret mukabilinde en kısa sürede ve en geç 30 gün içinde talebi incelemesi, kabul veya gerekçesini açıklayarak reddetmesi, ayrıca cevabı ilgili kişiye bildirmesi öngörülmektedir. İlgili kişiler, kanunun 11. maddesindeki taleplerine ilişkin olarak öncelikle veri sorumlularına başvurmalıdır. Bu yol tüketilmeden Kişisel Verileri Koruma Kuruluna şikâyet yoluna gidilmemelidir. Veri sorumlusunca talebe en kısa sürede ve en geç 30 gün içinde cevap verilmesi gerekmektedir. Ancak başvurunun reddedilmesi veya verilen cevabın yetersiz olması hallerinde 30 gün içinde, başvuruya süresinde cevap verilmemesi hallerinde ise başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde ilgili kişiler kurula şikâyet yoluna gidebilir.38 b-) Kişisel Verileri Koruma Kuruluna Şikayette Bulunma Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 13’üncü maddesi çerçevesinde ilgili kişi, veri sorumlusuna başvurduktan sonra, süresi içerisinde 36 Sinem Göçmen UYARER, ‘6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kapsamında Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Galatasaray Üniversitesi SBE, İstanbul, 2019, s.122. Bu kapsamda Kurul tarafından belirlenen diğer yöntemler, 10.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Veri Sorumlusuna Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ”de düzenlenmektedir. KVKK Yayınları, s. 31. başvuruya cevap verilmezse veya verilen cevap yetersiz bulunursa kurula şikâyette bulunabilir (KVKK.m.14). Şikâyet yolu, veri sorumlusu tarafından cevabın öğrenildiği tarihten itibaren otuz, her halükarda, başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde kullanılmalıdır. Bu noktada, kurul, ilgili kişinin şikâyeti üzerine veya res’en harekete geçebilir. Şikâyet yolu, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun’un 6’ncı maddesinde yer verilen şartlara uygun şekilde kullanılmalıdır. Aksi takdirde, inceleme yapılmaz. İlgili kişi veri sorumlusuna başvuru ve kurula şikâyet yollarını kullanmaksızın genel hükümlere göre tazminat da isteyebilir (KVKK.m.14/III).39 İnceleme sonucunda kurul, Kişisel Verilerin Korunması Kanununun ihlâl edildiği sonucuna varırsa, hukuka aykırılığın giderilmesine karar verir ve bu kararı ilgililere tebliğ eder. Eğer, kurul, ihlâlin yaygın olduğu sonucuna varırsa, bu konuda ilke kararı yayınlayabilir. Ayrıca, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve açıkça hukuka aykırılık olması hâlinde, veri işlenmesinin veya yurt dışına aktarılmasının durdurulmasına da karar verebilir (KVKK.m.15). KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KURUMU 7 Nisan 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile “Kişisel Verileri Koruma Kurumu” Türkiye’nin idari teşkilatına katılmıştır. Türkiye’nin kişisel verilerin korunmasını konu alan uluslararası antlaşmalara taraf olması, ulusal düzenlemelerinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümlere yer vermesi, AB’ye üye olma sürecinde AB ile yasal uyum sağlamak istemesi bu kurumun ortaya çıkma sebepleri arasındadır. Ayrıca teknolojik gelişmelerin hız kazanmasıyla kişisel verilerin kontrolsüz yayılımı ve idarenin kişisel verileri gerektiği gibi korumaması, kurumun ortaya çıkmasının diğer sebepleri arasında yer almaktadır.40 Kişisel Verileri Koruma Kurumu, uzmanlık gerektiren, hızla gelişen ve değişen kişisel verilere ilişkin alanın regülasyonunu amaçlamakta- Yasemin AVCI, ‘Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Selçuk Üniversitesi SBE, Konya, 2019, s.98. Esin GÜRSEL, Fatih DÜĞMECİ, ‘ Yapısal Anlamda Türkiye Kişisel Verileri Koruma Kurumu’na İlişkin Bir Değerlendirme’ Research Studies Anatolia Journal vol:1, issue:2, s.318. dır. Şikâyet üzerine ya da resen kişisel verilerin kanuna uygun olarak işlenip işlenmediğini denetleyerek lüzum gördüğünde geçici tedbirler almaktadır. Yapmış olduğu denetimler sonucunda ilgililer hakkında bazı yaptırımları doğrudan uygulama ve kendi görev alanıyla ilgili çıkacak uyuşmazlıkları çözme yetkisine sahiptir. Ayrıca görev alanına ilişkin konularda özel hukuk kişilerine veya kamu hukuku tüzel kişilerine görüş bildirme işlevi bulunmaktadır.41 Kişisel Verileri Koruma Kurumu ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahiptir. Kurum, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m. 19 ve m. 21’de yer aldığı üzere mali ve idari yönden özerktir. Karar organının kurul tipi yapılanması kurumun özerk yapısını pekiştirmiştir. Herhangi bir bakanlıkla hiyerarşik bağlantısı bulunmayan kurum, vesayet denetimine de tabi değildir. Kurumun “idarenin bütünlüğü ilkesi” gereği ilgili bakanlıklarla koordinasyon ve iş birliği içerisinde bulunması gerekmektedir. Bu sebeple kurum, yıllık faaliyet raporunu Cumhurbaşkanlığı’na sunmak suretiyle kendine özgü bir idari denetimden geçmektedir. Bahsedilen işlevleri ve yapısal özellikleri dikkate alındığında Kişisel Verileri Koruma Kurumu hukuki niteliği itibariyle düzenleyici ve denetleyici bir kurumdur. Kurum, idari teşkilat içerisinde ilişkili kuruluşlar arasında yer almaktadır.42 5.1. Kişisel Verileri Koruma Kurulu Kişisel Verileri Koruma Kurulu, Kişisel Verileri Koruma Kurumu’nun karar organıdır. Kurul, dokuz üyeden oluşmaktadır. Kurulun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dört üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Kurul üyelerinin görev süreleri dört yıldır (KVKK, m. 21/8). Ancak KVKK geçici m.1 ile bu kurala istisna getirilmiştir. KVKK geçici m.1/6 gereğince; ‘‘İlk seçilen Başkan, İkinci Başkan ve kura ile belirlenen iki üye altı yıl; diğer beş üye ise dört yıl görev yapar’ . Görev süresi biten üyeler tekrar seçilebilecektir. Bir üyenin herhangi bir sebeple görev süresi dolmadan üyeliğinin sona ermesi halinde yeni seçilen üye önceki üyenin kalan görev süresini tamamlayacaktır. 41 GÜRSEL, DÜĞMECİ, s.324 42 GÜRSEL, DÜĞMECİ, s.327. Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun görevleri KVKK m. 22’de düzenlenmiştir. Kişisel Verileri Koruma Kurulu, kişisel verilerin temel hak ve özgürlüklere uygun şekilde işlenmesini sağlamayı amaçlamaktadır (KVKK, m. 22/a). Bu hususta ne gibi önlemlerin alınabileceğini belirlemektedir. Veri güvenliğini sağlamaya yönelik olarak veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerin yer aldığı düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahiptir. Diğer düzenleyici işlem yapma yetkileri ise veri sorumlusuyla kurumun görev alanı ve işleyişine ilişkindir. Kurul, veri sorumlusunun ve temsilcisinin görev, yetki ve sorumluluklarını belirleyen düzenleyici işlemler ile kurulun görev alanı ve kurumun işleyişine ilişkin konularda gerekli düzenleyici işlemleri yapmaktadır (KVKK, m. 22/g-e). Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi için aranan yeterli önlemleri belirlemekte ve veri sorumluları sicilinin tutulmasını sağlamak da kurulun görevleri arasındadır (KVKK, m. 22/c-d). Kişisel Verileri Koruma Kurulu, kişisel verilerin korunması hakkının ihlaline ilişkin şikâyetleri inceleme ve karara bağlama yetkisine sahiptir. Şikâyet üzerine veya re’sen görev alanına giren konularda kişisel verilerin kanunlara uygun olarak işlenip işlenmediğini incelemekte ve gerektiğinde bu konuda geçici önlemler almaktadır (KVKK, m. 22/b-c). Kişisel Verileri Koruma Kurumu ayrıca idari yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. KVKK’ da düzenlenen kabahat eylemlerinin gerçekleşmesi halinde idari yaptırım uygulanmasına karar vermektedir (KVKK, m. 22/ğ). Kişisel Verileri Koruma Kurulu kurumun; stratejik planını, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarını ve performans kriterlerini belirlemektedir (KVKK, m. 22/ı). Kurumun performansı, mali durumu, yıllık faaliyetleri ve ihtiyaç duyulan başkaca konular hakkında hazırlanan rapor taslaklarını onaylamakta ve yayımlamaktadır (KVKK, m. 22/j). Diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve kişisel verilere ilişkin hüküm içeren mevzuat taslakları hakkında görüş bildirmektedir (KVKK, 22/h). Kurumun bütçesini belirlemektedir (KVKK, m. 22/i). Ayrıca taşınmaz alımı, satımı ve kiralanması konularındaki önerileri görüşüp karara bağlamaktadır (KVKK, m. 22/k). SONUÇ Kişisel veri, belirli veya belirlenebilir nitelikteki gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eder. Bu tanım, yanlış, açığa çıkarılmış, nesneye ait olsa bile kişiyi belirli kılabilecek her türlü bilgiyi kapsamına alacak niteliktedir. Bilişim ve iletişim teknolojilerindeki gelişmeler ve küreselleşme sonucunda; günümüzde bilgi, meta ve güç halini almış, kamu kurumları ve özel teşebbüslerden artan talep nedeniyle belirli veya belirlenebilir nitelikteki bir kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eden kişisel verilerin kaydedilmesi, tutulması, paylaşımı, işlenmesi ve transferindeki miktar ve çeşitlilik artmıştır. Günümüzde bilgisayar, internet ve cep telefonları gibi modern iletişim araçlarının yardımıyla bireylere ait kişisel verilere kolayca ulaşılabilmekte ve bu veriler kişiler, şirketler ve ülkeler arasında çok hızlı şekilde paylaşılabilmektedir. Bu durum, kişisel verilerin sahibi olan bireylerin hukuki güvenliğini tehdit edecek ve özel yaşamlarının gizliliğini bozabilecek bir seviyeye gelmiştir. Bütün bu karmaşa içinde, veri işlem faaliyetleri kapsamında geri planda kalan bireyin kişiliğini koruyarak geliştirmeye devam edebilmesi için, kişisel verilerin korunması hususunda düzenlemeler yapılması gerekmiştir. Kişisel verilerin korunmasını talep etme hakkı, aslında, temel hak ve özgürlüklerin korunmasını esas alan bir haktır. İlgili kişinin Kişisel Verilerin Korunması Kanununda yer alan haklarının anayasa ile güvence altına alındığı önemle belirtilmelidir. Türkiye, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle kişisel verilerin korunması hakkını, özel hayatın gizliliği hakkından bağımsız bir hak olarak tanıyarak bu hakka anayasal bir statü kazandırmıştır. Teknolojik, ekonomik, hukuki ve siyasi pek çok sebep bu hakkın tam ve etkin bir şekilde korunmasını zorunlu kıldığından Kişisel Verileri Koruma Kurumu (KVKK) 2016 yılında kurulmuştur. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesi sebebiyle, ilgili kişi veri sorumlusuna başvuru yolunu tükettikten sonra Kişisel Verileri Koruma Kuruluna şikâyet hakkını kullanabilir. KAYNAKÇA Aydın AKGÜL, ‘Kişisel Verilerin Korunması Açısından İdarenin Hukuki Sorumluluğu ve Yargısal Denetimi’ (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Kocaeli Üniversitesi SBE, 2013 Berrak YILMAZ, ‘Türk Anayasa Mahkemesi Ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Hacettepe Üniversitesi SBE, Ankara, 2019 Cemal BAŞAR ‘Türk İdare Hukuku Ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Dokuz Eylül Üniversitesi SBE, 2019 Esin GÜRSEL, Fatih DÜĞMECİ, ‘ Yapısal Anlamda Türkiye Kişisel Verileri Koruma Kurumu’na İlişkin Bir Değerlendirme’ Research Studies Anatolia Journal vol:1, issue:2, İbrahim KORKMAZ, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Hakkında Bir Değerlendirme, TBB Dergisi, Sayı 124, 2016 Kerim KILIÇ ‘Kişisel Verilerin Korunması Ve 6698 Sayılı Kanun’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Atatürk Üniversitesi SBE, Erzurum 2016 Muammer KETİZMEN, Türk Ceza Hukukunda Bilişim Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara Ocak 2008, s. 269. Örneklerle Kişisel Verilerin Korunması, Kişisel Verilerin Korunması Kurumu Yayınları (KVKK) No:29, Haziran, 2019 Ankara Selami HATİPOĞLU, ‘Kişisel Verilerin Korunması ve İdarenin Sorumluluğu’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Trakya Üniversitesi SBE, Edirne 2019 Sinem Göçmen UYARER ‘6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kapsamında Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Galatasaray Üniversitesi SBE, İstanbul, 2019 Yasemin AVCI, ‘Kişisel Verilerin Korunması’ (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Selçuk Üniversitesi SBE, Konya, 2019 AYM kararı, E. 2015/32, K. 2015/102, K.T. 12.11.2015, R.G. Tarih-Sayı : 02.12.2015 – 29550 AYM Orhan Kayahan Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/1970) K. T.: 22/11/2017 Elektronik Veri Koruma Direktifinin tam metni için bakınız. https://eur-lex. europa.eu/legalcontent/ EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997L0066&from=EN Erişim Tarihi: 09.04.2020 Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün tam metni için bkz. https:// eur-lex.europa.eu/legalcontent/ EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:02016R0679-20160504&from=EN. Erişim Tarihi:09.04.2020